La Cortes Suprema estableció la inconstitucionalidad de las normas legales o convencionales que establecen sumas no remunerativas, constituyendo mal pago de salarios.

La Cámara de Apelaciones había confirmado un fallo de primera instancia rechazando el planteo de inconstitucionalidad del art 103 bis LCT y la nulidad de la atribución convencional a un adicional salarial, del carácter de “no remunerativo”, estableciendo que no había mal pago de salarios  en base a: a) una interpretación restrictiva del término “remuneración”; b) que la ratificación de un convenio internacional no incorpora su texto al derecho interno del estado miembro, pues la negativa de éste a adecuar su legislación a las prescripciones del convenio sólo puede acarrearle medidas no especificadas de persuasión o coerción, pero la discordancia de contenido de las leyes nacionales respecto de los convenios ratificados no convierte a aquéllas en inconstitucionales; c) la disponibilidad colectiva, no debiendo los jueces intervenir en la modificación de cláusulas convencionales que otorguen mayores beneficios, con independencia de que revistan o no naturaleza salarial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación acogió el recurso extraordinario y revocó el fallo apelado.

Los Convenios de la OIT, una vez ratificados, son de un rango superior a las leyes, por lo que la noción de remuneración en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art 1 del Convenio 95.

No se puede cambiar la naturaleza jurídica de una institución, que debe ser definida por los elementos que la constituyen, con  independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, como se dijo en “Pérez c Disco”, sobre todo cuando de esa modificación del nomen iuris deviene una violación del orden constitucional, por lo que no basta con llamar “no remunerativo” a un concepto salarial para atribuirle dicha característica, habiendo entonces mal pago de salarios.

Si bien el a quo ubicó el concepto dentro una supuesta disponibilidad de las partes, ello no surge de texto laboral alguno, pues no se pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales que establezcan mal pago de salarios (art 7 LCT).

La indemnización por despido debe guardar razonable proporción con los elementos que componen la remuneración, por lo que la indebida exclusión de conceptos que se encuentran comprendidos dentro de la noción de salario afecta las garantías constitucionales de retribución justa y protección contra el despido arbitrario (del Dictamen de la Procuradora Fiscal Dra. Marta A. Beiró de Goncalvez).

Los incisos b y c del art 103 bis LCT fueron derogados por la ley 26341, sin embargo, se  mantiene el interés legal en la definición de la situación, por cuanto durante el período de reclamo, el derecho del actor se encontraba regido por el derogado inciso c.

Conforme lo ha señalado este Tribunal en “Pérez c Disco”, el trabajador constituye un sujeto de “preferente tutela constitucional”, hallándose su remuneración protegida del mal pago de salarios por un plexo normativo compuesto por disposiciones de  la Ley Fundamental, así como por numerosos instrumentos de origen internacional. En tal sentido, del Convenio 95 de la OIT, resulta claro que el concepto en cuestión reviste naturaleza salarial, en cuanto en su art 1 se establece que “el término salario significa remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo … debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo … por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar …” (del voto de los Dres. Petracchi, Highton y Argibay).

Los agravios enderezados a objetar la constitucionalidad del citado art 103 bis LCT y la naturaleza no salarial de los vales alimentarios, encuentran respuesta en las consideraciones y conclusiones expresadas por el Tribunal en la causa “Pérez c Disco” (Fallos 322:2043). A idéntica solución se arriba cuando se trata, como en el caso, de una asignación designada convencionalmente como “no remunerativa”. Como lo expresó esta Corte en “Madorrán”, la Constitución Nacional es “ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva” (Fallos 330:1989).

En “Milone” este Tribunal juzgó que los instrumentos internacionales, una vez ratificados, se inscriben entre los tratados a los que el art 75 inc 22 primer párrafo de la Constitución Nacional, confiere jerarquía superior a las leyes.

La ratificación de un acuerdo, con arreglo al art 19 de la Constitución de la OIT, implica la obligación de “hacer efectivas” las disposiciones de aquél, sin necesidad de una suerte de “recepción legislativa interna”, no cabiendo reeditar discusiones doctrinarias superadas acerca de monismo o dualismo, para comprender el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino.

En conclusión el art 103 bis inc c LCT y la cláusula convencional en cuestión son inconstitucionales, en cuanto desconocen la naturaleza salarial de las prestaciones que establecen, admitiendo el mal pago de salarios (Del voto de los Dres Maqueda y Zaffaroni).