LO QUE “ORELLANO” NOS DEJO

 Por Alejandro Raúl Ferrari

1. Estado de situación

Transcurridos nueve meses desde la audiencia pública del día 10 de setiembre de 2015, llamada en autos “ORELLANO, Francisco Daniel c CORREO OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA SA s Juicio Sumarísimo”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dio a luz el fallo que se aguardaba, con algo de ansiedad, entre los operadores jurídicos vinculados al Derecho del Trabajo y, en especial, al Derecho Colectivo del Trabajo. En lo que hace al ejercicio del derecho de huelga y del de  la negociación colectiva y a la protección contra despidos discriminatorios, la sentencia cierra algunos caminos y abre otros, sí que con bastante incertidumbre en todos los casos. Trataremos, en lo que sigue, de seguir el hilo del razonamiento de la Corte y de aportar algunas interpretaciones posibles.

En ocasión de la audiencia pública, seis “amicus” de siete, se pronunciaron a favor de una interpretación amplia de la titularidad del derecho de huelga, a saber: la Asociación de Trabajadores del Estado, la CTA de los Trabajadores, la CTA Autónoma, la Asociación de Abogados Laboralistas, la Asociación de Abogados de Buenos Aires y el Instituto de Derecho Social de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de La Plata. En contra, la Unión Industrial Argentina.

El dictamen fiscal de la Dra. Irma Adriana García Netto, remitiendo a lo expresado en circunstancias análogas en autos «Conte, Maximiliano c Correo Oficial s Sumarísimo» –cuestión sobre la que volveremos- estimó que correspondía “…  rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia recurrida.”  Un contundente 7 a 1 de reminiscencias futboleras, que fue sin embargo prolijamente ignorado a lo largo de los quince considerandos del fallo, sin una mención siquiera a ninguno de los fundamentos de los “amicus” o de la Procuración.

2. Huelga e injuria, dimensión colectiva y dimensión individual

En el Considerando 1 repasa la postura de la demandada, quien manifiesta haber despedido al actor por “haber participado en la convocatoria y realización de medidas de fuerza que deben considerarse ilegítimas porque no contaban con el aval de los sindicatos que representaban al personal”, medidas que ocasionaron “demora, retardo y retención de las imposiciones postales”.   No menciona la Corte -pero así había quedado claro en la audiencia pública-  que la medida de fuerza había sido dictada por un sindicato con personería gremial, el que la sostuvo durante 23 de los 26 días que duró el conflicto, ni que en esos tres últimos días tuvieron lugar reuniones informativas y asambleas pero no medidas de fuerza declaradas, ni que el actor participaba en las elecciones de delegados de otro sindicato con simple inscripción, ni que ni Orellano ni ninguno de los demás despedidos, fueron intimados a reintegrarse  de modo previo al despido. Observados así los hechos de la causa, podemos decir que se trató de un despido – represalia, se lo mire por donde se lo mire. Pero está claro que lo quería la Corte era sentar una posición restrictiva respecto de la titularidad del ejercicio del derecho de huelga y eso fue lo que hizo.

En el Considerando 2 resume los argumentos expresados por la Sala I CNAT para hacer lugar a la reinstalación:  que la injuria aducida consistía en la activa intervención del actor en reuniones en el lugar de trabajo, ”las que iban dirigidas a la obtención de mejoras de salarios y contaban con la presencia de un número importante de personal que permitía vislumbrar la existencia de un hecho colectivo encuadrable en .el art. 14 bis de la C.N. y  en el convenio N° 87 de la 01T que debe ser interpretado con amplitud a la luz de la doctrina sentada … en los fallos ATE y ROSSI». Y por lo tanto, según la Alzada, “dicha interpretación se proyecta en forma clara sobre el derecho de huelga, porque de no seguir dicho criterio, el grupo colectivo estaría obligado a afiliarse a un sindicato para poder ejercer el medio de presión que cuenta con protección constitucional”.

En el Considerando 6 limita con precisión a qué aspectos del recurso extraordinario la Corte se abocará: solamente a “los que aluden a la titularidad del derecho a promover una huelga, pues ponen en tela de juicio la interpretación que hizo el a quo de normas de indudable carácter federal, y se trata de una cuestión cuyo esclarecimiento resulta fundamental para una adecuada solución del caso”. En esta declaración está la primera de las grandes falacias de la sentencia. De ninguna manera hacía falta introducirse en el tema de la titularidad para resolver. Pero la fundamentación de la Sala I CNAT le pesaba y no quería dejarla en pie.  Como observa Matías Cremonte^[1]: “El caso en sí fue una excusa para expresarse sobre el tema, tanto así que ni siquiera resolvió la situación de Orellano, ni mencionó si se trató o no de un despido discriminatorio”.

En el Considerando 7 hace un análisis conservador del ejercicio del derecho de huelga, reivindicando anteriores fallos donde se declaró su ilegalidad, para terminar estableciendo la segunda y principal falacia, expresada en estos términos: “Es evidente que el ejercicio de este derecho colectivo de declarar una huelga condiciona el ejercicio del derecho individual de adherirse o no a ella en un sentido material y en un sentido formal. En un sentido material, porque no es posible adherirse a una huelga no convocada. Y en un sentido formal, porque el ejercicio individual será legítimo si legítima fuese la convocatoria de la huelga (cfr. Sala Franco, Tomás y Albiol Montesinos, Ignacio, Derecho Sindical, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 456).”

La cuestión de quien puede convocar a una huelga se halla en el plano del derecho colectivo. La cuestión de si la adhesión a una medida de fuerza puede o no constituir injuria laboral, en el plano del derecho individual. Pero el fallo proyecta la supuesta ilegitimidad de la primera cuestión a la segunda, con el sólo, único y no demasiado convincente argumento, de que ello  “es evidente”.  Pero como los fallos judiciales, aún los de la Corte Suprema, deben ser fundamentados en derecho, lamentamos decirles, con todo respeto, doctores Lorenzetti, Highton y Maqueda, que no, no lo es.  Es conservador, es restrictivo, es un rellenado ideológico  de conceptos jurídicos, es conveniente a los intereses del sector empresario, es funcional a este momento político del país, es una formidable herramienta para desalentar las medidas de fuerza, pero evidente, no, de ninguna manera.

El texto del art. 242 LCT nos ha proporcionado desde siempre un cartabón para medir la gravedad de una falta que justifique la extinción del vínculo: que no consienta la prosecución de la relación. Ríos de tinta jurisprudencial han corrido por ese cauce, determinando si tal o cual conducta era lo suficientemente grave como para ello. Y en la propia ley nos encontramos con un solo caso de injuria laboral tipificada: la del art. 244, cuando exige previa constitución en mora mediante intimación fehaciente para configurar el abandono de trabajo. La huelga, por su parte y en principio, no puede de ninguna manera constituir injuria laboral, desde el momento en que se trata del ejercicio de un derecho constitucional. Pero ¿y la huelga  declarada “ilegítima” por no haber sido convocada por una asociación sindical, no constituye acaso una injuria laboral tipificada? ¿Es eso lo que está tratando de decirnos la Corte? ¿Que aceptó acríticamente todos los argumentos del Correo Argentino y de la Unión Industrial?

No lo creemos así, pero si así lo fuera, vale la pena detenernos en el análisis, para tratar de desmontar semejante razonamiento. Analizaremos, para ello, la vinculación entre huelga e injuria, la madre de todas las vinculaciones entre derecho individual y derecho colectivo del trabajo.

Creemos, en primer lugar, junto con Miguel Angel Maza^[2], que  el concepto tradicional de huelga, como una abstención colectivamente concertada de prestar tareas, con abandono del lugar de trabajo,  ha quedado superada en la actualidad y que, si bien permanece como figura paradigmática de la huelga, no excluye cualquier otro tipo de perturbación del proceso de producción concertada colectivamente, como puede ser el trabajo a reglamento, la llamada “huelga de brazos caídos” o incluso la –para algunos,  irritante- huelga con ocupación de establecimiento^[3]. Queremos decir que, cualquiera sea la medida de acción directa destinada a ejercer presión sobre la empleadora, no cabría en principio excluirla de la amplia protección que a la libertad sindical le confieren la Constitución Nacional y los Convenios de la OIT. Recordemos que el Convenio 87 de la OIT reconoce a las organizaciones de trabajadores, en su artículo 3.1., el derecho de formular su programa de acción y de ello deriva el de implementar las acciones necesarias para garantizar la eficacia de la libertad sindical de acción. Además,  como lo explica Héctor Omar García^[4], desde la 2da. reunión del Comité de Libertad Sindical en 1952, se ha acuñado como principio básico en materia de derecho de huelga, que resulta uno de los medios legítimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.

Y sin embargo, este derecho constitucional pero incómodo, encuentra y sigue encontrando resistencias jurisprudenciales para su aceptación, que se traducen en límites a su ejercicio, que no surgen ni de los principios del derecho del trabajo ni de la normativa nacional e internacional, sino de la –por naturaleza, discutible- ideología y valoración del intérprete. Los jueces son, en términos gramscianos, de los intelectuales con mayor grado de organicidad y los jueces de la Corte Suprema tanto más,  por su propia función en la cúspide del sistema.

La carga axiológica negativa respecto del ejercicio del derecho de huelga que trasunta el Considerando 7 es, pues, inocultable, pero sobre todo demuestra que el intérprete judicial no es el adecuado para establecer si hay o no hay un interés colectivo o gremial fundamentando una medida de fuerza. Entendemos y sostenemos nosotros que es desde la autonomía colectiva y desde el ejercicio del derecho de autotutela y desde ningún otro lugar, de donde puede surgir la decisión acerca de cuál es el interés “colectivo o gremial” que justifica la medida de fuerza.

Para decidir la Corte como lo hace, olvida que el daño a los intereses del empleador es constitutivo del ejercicio del derecho de huelga. Y para aceptar que el daño es inherente a la huelga y tolerar sus consecuencias, es preciso situarse en la dimensión colectiva de la cuestión. Es preciso salir de la lógica del sinalagma. No cesará de equivocarse el intérprete mientras siga preso de la concepción contractualista que justifica la huelga sólo cuando se produce como consecuencia de un incumplimiento previo del empleador. Mientas crea que una medida de fuerza por incumplimiento del pago del salario es legítima, pero otra por aumento de ese mismo salario, no lo es. Mientras siga otorgando relevancia a la “intimación previa”, pues no hay intimación a reintegrarse que valga frente a una medida colectiva en curso, en tanto el ejercicio del derecho de huelga excluye, por definición, la figura del abandono de trabajo. Mientas analice la huelga como si del derecho de retención se tratara. El incumplimiento previo patronal tiene relevancia en el ámbito de aplicación del Código Civil y Comercial y en el de los arts. 242 y 246 LCT. No en el del art. 14 bis CN. Mientras, finalmente, pretenda restringir la titularidad del derecho a las asociaciones sindicales y fulminar con la ilegitimidad o la ilegalidad, a las medidas de fuerza que las excedan

El ejercicio de la autotutela que la libertad sindical supone, implica que sea la autonomía colectiva el núcleo jurídico normativo  desde donde se determinan los motivos de la huelga y las características de su ejercicio.  Unos y otras surgen de la decisión del colectivo de trabajadores y esa es su legitimidad ab initio.   El acatamiento a la medida es lo que sostiene en el tiempo, desde la dimensión colectiva, la legitimidad de la acción sindical. La intervención, siempre muy posterior al conflicto, del intérprete judicial, se reduce a establecer, en el caso individual, si el despido causado fue o no justificado.  Para ello, ni siquiera haría falta que se molestara en calificar la medida de legal o ilegal (aunque esto signifique poner el Plenario Navarro patas arriba).  Bastaría con que indagara si la injuria invocada para despedir, contiene la entidad suficiente para ello, en forma absolutamente independiente de la huelga producida.

El ejercicio de un derecho constitucional –que, no nos cansaremos de recordarlo, conlleva ínsita la posibilidad de producir daño– no puede, por definición, configurar delito o injuria. Así como la huelga en sí no pude configurar injuria, el daño a los intereses del empleador que conlleva su ejercicio, tampoco.

Por lo tanto, para que se habilite en cualquier caso el despido causado luego de una huelga, el empleador deberá haber invocado y acreditado el acaecimiento de otros daños, perjuicios u ofensas, concomitantes a la huelga pero distintos de ella, que no puedan ser abarcados por el acatamiento de la medida de fuerza y los daños inherentes a la producción de la misma. 

Se trata de un razonamiento inverso pero de estructura  similar al que se utiliza para conceptualizar el daño moral en el caso de despidos postulados como discriminatorios. Allí el daño moral deviene del acaecimiento de otros daños producidos al trabajador, en ocasión del despido y con motivo del mismo, pero conceptualmente separables del despido en sí, el que está siendo reparado por la tarifa del art. 245 LCT.

En este punto debemos volver al dictamen de la Procuración que remite, como dijimos, al caso “Conte”[5], de idénticas circunstancias fácticas a las de  Orellano. Allí la procuradora, en base a lo dicho por la Corte en “Moreira”, “Pellejero”, “Parra Vera”, “Arecco” y “Alvarez”, admite la aplicación de le ley 23592 como ampliatoria de la tutela de la ley 23551 y señala que no hay incompatibilidad entre la orden de reinstalación luego de un despido discriminatorio y el derecho de contratar y ejercer toda industria lícita, también con cita de “Baena c Panamá”[6]. A continuación,  rescata los fundamentos del fallo de Sala II CNAT que manda confirmar y que en lo sustancial coinciden con lo que veníamos sosteniendo en los párrafos anteriores: “… la mera participación del actor en uno o más medidas de acción sindical –sin perjuicio de que en el plano colectivo puedan calificarse como injustas,  ilegales o ilegítimas-  no basta para considerar que el trabajador fue despedido con justa causa … la empresa debía demostrar que las modalidades y circunstancias personales del caso concreto, configuraron una injuria de tal gravedad que no consienta la prosecución de la relación … participar en reclamos colectivos no puede constituir una inconducta que obste …”.

Tales los claros conceptos de los cuales la Corte decidió apartarse al sentenciar Orellano. Es que normalmente se ha utilizado la calificación de ilegalidad de la medida para habilitar el despido, aplicando para ello erróneamente un razonamiento sinalagmático – individual a una cuestión de puro derecho colectivo. Entendemos que es al revés: una declaración de ilegalidad (plano colectivo)  no dice nada acerca de la injuria que el trabajador pudiera haber cometido (plano individual). En cambio el ejercicio del derecho de huelga (plano colectivo) determina que la injuria que el trabajador pudiera haber cometido (plano individual) debe ser apreciada con la mayor estrictez, para no lesionar la garantía constitucional involucrada. Más claro: la dimensión colectiva de la cuestión determina las tres siguientes definiciones: a. la falta de puesta a disposición de la fuerza de trabajo no puede constituir injuria pues está justificada en el ejercicio del derecho de huelga; b. los daños acaecidos al empleador, con motivo del ejercicio de la medida y por la misma razón, tampoco; c. la declaración administrativa de “ilegalidad” de la huelga es nula. La judicial, irrelevante a los efectos de determinar si en el caso individual se configuró injuria habilitante de despido directo^[7].

3. Convencionales, convenios y convenciones

En los Considerandos 8, 9, 11, 12 y 13 se explaya sobre cómo y cuánto las intervenciones de los convencionales constituyentes del 57 y las disposiciones de los convenios OIT y de diversas convenciones internacionales, abonan la postura adoptada, de restringir el ejercicio del derecho, a las asociaciones sindicales formalmente constituidas. Su lectura nos ha resultado primero sorprendente, luego aleccionadora.

Sorprendente, porque luego de tantos años de trabajar este tema, habíamos acabado por convencernos de que tanto lo dicho por los constituyentes del 57 cuanto lo prescripto por la normativa internacional, fundamentaban la postura amplia acerca de la titularidad del derecho de huelga. Pero a las citas de los convencionales Bravo, Palacios, Jaureguiberry y González Bergés que, en tal sentido, habíamos mencionado en la audiencia pública del 10 de setiembre pasado, la Corte opuso, en favor de una interpretación restrictiva, las de los convencionales Acuña, Corona Martínez, Columbo, Ponferrada y el mismo Jaureguiberry en otra parte de su exposición.

Y a la interpretación extensiva y amplia que surge de los preceptos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en la medida que ambos a su vez garantizaban, cada uno por su parte (arts. 8.3 y 22.3, respectivamente), la vigencia efectiva del Convenio nº 87 de la OIT (art. 3.1.), lo dicho por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y por el Comité de Libertad Sindical de la OIT, el Protocolo de San Salvador (art. 8.1, inciso b) y  la Declaración Sociolaboral del Mercosur (art. 11),  la Corte opuso el criterio restrictivo que extrajo de los mismos art 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),  del Convenio nº 87 de la OIT, de lo dicho por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones y por el Comité de Libertad Sindical y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Aleccionadora pues, en un doble sentido: en primer lugar, para volver a estar atentos y advertidos ante la tendencia que los operadores jurídicos –tanto abogados como jueces- tenemos, de enamorarnos de nuestros propios conceptos y argumentos y convencernos de que tenemos razón antes de confrontar con otras opiniones. Y en segundo y más importante lugar, pues se transparenta el lugar desde el cual interpreta  cada intérprete. Es decir, el lugar desde el cual cada uno interpreta los mismos hechos y el mismo derecho. Unos vemos la huelga como la herramienta que tienen los trabajadores para transitar el conflicto social y, en tal sentido, una herramienta de ampliación de derechos, mientras que otros la ven como algo no deseado, disruptivo, admitido a regañadientes pero sin olvidar su naturaleza subversiva de las bases donde el orden social se asienta.

Siendo ello así, creemos necesario recordar en este punto que, para nosotros,  la huelga no “es” el conflicto,  sino solamente su manifestación. El conflicto existe y subyace, por definición, entre el capital y el trabajo, en una sociedad que se rige por las leyes del mercado en lo que hace a la asignación de recursos y a la redistribución de los mismos.  De modo que impedir, obstaculizar o directamente eliminar la huelga, no significa eliminar el conflicto, sino sólo –y como decíamos- eliminar la  herramienta que tienen los trabajadores para transitarlo. Significa desequilibrar las relaciones de trabajo, acumulando  poder  patronal y debilitando a los trabajadores y a sus organizaciones representativas. Porque la huelga no ”es” el conflicto, pero sí “es” la libertad sindical.

No creemos que, con la postura restrictiva que acaba de adoptar, alineándose  codo a codo con la posición empresarial, la Corte no comprenda esta distinción, sino que la comprende demasiado bien y sabe que lo que elimina junto con la huelga no es el conflicto, sino la libertad sindical.

Sindicatos con personería gremial, sindicatos con  simple inscripción,  colectivos de trabajadores sin organización formal: todos precisan de esa herramienta fundamental que hace a la esencia de la  libertad sindical. Pero naturalmente la precisan más quienes menos recursos tienen, quienes no gozan de las facultades exclusivas que la ley sindical asocia a la personería gremial o peor, quienes no han accedido a la personería jurídica siquiera. La restricción de la titularidad en el ejercicio del derecho de huelga que la Corte pretende sentar, significa también, pues, desamparar a los desamparados.

4. ¿Qué hay de nuevo?

Yendo a los aspectos positivos del fallo Orellano: la autorización a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas, para negociar colectivamente.

En efecto y como sabemos, los fundamentos normativos principales de la tendencia jurisprudencial restrictiva respecto de la titularidad del derecho, a partir de la vigencia de la ley 23551, se encontraban en el art. 31, inc. a) y c), del referido ordenamiento y en el art. 1º de la ley 14250, normas por las cuales se establece que el sindicato con personería es el sujeto habilitado para negociar colectivamente. Deducían de allí que no habría otro sujeto habilitado que ése, para ejercer la huelga en defensa de los intereses profesionales colectivos. Este razonamiento judicial, que  pasa por alto el texto de la constitución y el texto de la ley,  merece además  varias observaciones, a saber:

El sujeto colectivo ‘gremios’, en el texto del art. 14 bis, es tanto sujeto del derecho de huelga, cuanto del de negociación colectiva. El segundo de ellos se halla restringido por la ley, a los sindicatos con personería gremial, el primero no. ¿Y de esta “contradicción”,  la única forma de salir es restringiendo el derecho de huelga (“quien no puede negociar, no puede adoptar medidas”)? ¿Por qué no efectuar el razonamiento contrario y proponerse ampliar el sujeto titular de la negociación colectiva (“quien puede adoptar medidas, puede negociar”)? Y ya que estamos preguntando: ¿Cuál de las dos opciones atiende mejor el precepto constitucional, la normativa internacional, el principio protectorio y la autonomía colectiva?

Por otra parte, hay que decir que no es cierto que quien no posee personería gremial no negocia colectivamente[8].  Una gran cantidad de casos de negociaciones informales y  aún de acuerdos en el Ministerio de Trabajo, nos muestran lo contrario: negocia colectivamente quien conduce el conflicto.  Con personería gremial o sin ella, con simple inscripción o sin ella.  Cuando los grupos  de trabajadores en huelga (¡los ‘gremios’ del 14 bis!)  no se subordinan a la conducción del sindicato con personería, el criterio orgánico – restrictivo, nos conduce a un estrecho callejón sin salida.   De modo que sostener, acaso un poco ritualmente, que sólo puede “disponer” la huelga quien “dispone” de personería gremial, no contribuye a solucionar, sino a agravar, los conflictos, y en todo caso, para lo que sí sirve, es para debilitar a los colectivos de trabajadores en huelga, con la amenaza de la ilegalidad, del descuento de salarios, del despido.

Pues bien, ahora la Corte, en los Considerandos 14 y 15, luego de retar a la Sala I CNAT (¡la interpretación de “ATE” y “Rossi” es mía, mía, mía!) y a pesar de ello, deja claramente establecido que la titularidad del derecho de huelga abarca sólo a los sindicatos, pero a todos los sindicatos.

El argumento conservador tradicional, entonces,  ha sido  dado vuelta por “Orellano”: si los sindicatos simplemente inscriptos no podían, según aquél, ejercer el derecho de huelga porque no podían negociar colectivamente, ahora que sí pueden ejercer el derecho de huelga … saque ud. sus propias conclusiones

No hay posibilidad de interpretarlo de otro modo: si se considerara que la Corte autorizó a las asociaciones simplemente inscriptas a adoptar medidas de fuerza pero no a negociar colectivamente, querría decir que se las autorizó a ingresar en un conflicto pero no a salir de él. Un absurdo. No olvidemos tampoco que la dinámica de los conflictos colectivos y su regulación, requieren necesariamente de la negociación colectiva como mecanismo y que la misma resulta conceptualmente inseparable de la adopción o del levantamiento de medidas de fuerza. El texto de la ley 14786 no nos deja mentir.

Participa de este criterio Guillermo Gianibelli[9]: “ … (SE) proyecta la doctrina de la propia Corte a partir del caso “ATE”, es decir que continúa eliminando cualquier diferencia o privilegio entre sujetos sindicales. La última barrera que parecía quedar, según una interpretación muy rigurosa de la doctrina en este caso de OIT, referida a una “preferencia” en la negociación colectiva para los sindicatos más representativos, también parece caer por cuanto, reconocida la facultad de convocar la huelga y conducir el conflicto, para el sindicato simplemente inscripto, va de suyo que se acompaña con la negociación, única vía de resolverlo.  Ello incluye, por cierto, la capacidad para ser parte del procedimiento de conciliación, lo que también conlleva la de negociación en dicho marco.”

5. Lo que la Corte quiso decir y lo que dijo

En el Considerando 15 establece que “….  la normativa federal examinada solamente confiere el derecho de declarar una huelga a las asociaciones profesionales … cabe concluir que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción. En consecuencia, corresponde revocar el fallo apelado”. Con esto –que es el núcleo del fallo Orellano- ¿la Corte dijo mucho, dijo poco o no dijo nada?

Respecto del caso concreto, verdaderamente poco. No se establece si Orellano fue despedido con causa o sin ella o si su despido fue o no discriminatorio. Lo que ha revocado la Corte es un fundamento: el de la Sala I CNAT en el sentido de proyectar la doctrina de “ATE” y “Rossi” a los colectivos inorgánicos de trabajadores como titulares del derecho de huelga. La Alzada podrá fallar ahora en un sentido o en otro, siempre que acate lo dispuesto por la Corte en su fundamentación.

Respecto de la vinculación entre huelga y despido, más arriba nos preguntábamos si el fallo había tipificado una injuria laboral consistente en adherir a medidas de fuerza convocadas por colectivos inorgánicos de trabajadores, que no hayan obtenido la personería jurídica a través del Ministerio de Trabajo. Entendemos que no, que resultaría absurdo establecer una suerte de injuria “objetiva”, independiente de la voluntad del trabajador. Salvo que se pretenda que, en la dinámica de un conflicto y antes de adherir a una medida de fuerza, cada trabajador exija a los convocantes de la misma, la exhibición de la certificación de autoridades expedida por la autoridad de aplicación. Pero no demos ideas.

¿Pero, si no habilita el despido con causa, qué quiere decir entonces que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción?, se preguntarán, imaginamos, los intérpretes empresariales.

Arriesgamos dos hipótesis:

Una, apunta quizá al descuento de salarios de los días de huelga, pues la situación de quienes adhieran a medidas adoptadas por “convocantes inorgánicos” sería  asimilable a la de quienes no cesen en las medidas  adoptadas por “convocantes orgánicos” luego de ser intimados a ello por la autoridad de aplicación. Recordemos que el art. 9 de la ley 14786 de conciliación obligatoria,  reza: “ … la huelga … traerá aparejado para los trabajadores la pérdida del derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al período … si no cesaren después de la intimación de la autoridad de aplicación”.  Para ello, claro, hay que convenir en que los salarios de huelga, en principio, se devengan siempre, desde el inicio del conflicto, si fue convocado por un sindicato con personería jurídica y hasta que desacaten los trabajadores la intimación al cese. Decimos esto porque, de lo contrario y por irrelevante, carecería de sentido la norma que acabamos de transcribir. ¿A cuento de qué castigar con la pérdida del salario a los trabajadores incumplidores si de todos modos esos salarios no se habrían devengado?

Dos, apunta al desaliento de la adopción de medidas de fuerza, bajo la amenaza difusa y ominosa de la “ilegitimidad”, aunque sin precisar cuáles serían las consecuencias de la misma. Si tal fuera el caso, confiamos y esperamos que la dinámica del conflicto social pueda superar esa barrera. Cabe recordar que en el principio, fue el conflicto.  Sin él, no habría habido negociación colectiva, ni sindicatos reconocidos con o sin personería gremial, ni consagración constitucional del derecho de huelga ni, acaso, Derecho del Trabajo.

El autor es asesor sindical, docente universitario y  director de la revista  La Causa Laboral,  de la Asociación de Abogados Laboralistas. Expuso como “amicus curiae” en representación de la CTA de los  Trabajadores en la audiencia pública que la Corte Suprema convocó en este caso.

[1] En “Algunas consideraciones sobre el Fallo Orellano y el Derecho de Huelga”, publicado en el nro 64 –  Junio 2016 de La Causa Laboral.

[2] Ver su voto in re “Domínguez, Jorge Bruno c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo” (SD 97291 del 27/10/09)

[3]Ver al respecto  “Derecho Sindical”, edición de Tirant Lo Blanch, Valencia, 1989, pág. 481, por Tomás Sala Franco – Ignacio Montesinos, los doctrinarios  preferidos de la Corte Suprema en este tema.

[4] En “Eficacia, efectividad y eficiencia de las normas que regulan el ejercicio del derecho de huelga y sus métodos de composición. Apuntes críticos” (citando a Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guida en “Los principios de la OIT sobre el derecho de huelga”, RIT, vol. 117 -1998- núm. 4, OIT, Ginebra, págs. 475/76)

[5] “Conte, Maximiliano c CORREO OFICIAL”, C. 990 – L.XLIX

[6] Anteriormente, la Procuración (Marta Beiró de Goncalvez), en el fallo “Molina”,  había  desarrollado  la  idea de que la aplicación de la ley 23592  no podía estar condicionada a los sujetos mencionados en la ley 23551, criticando a la Sala II  CNAT por el rechazo de la acción. Pero en “Molina” la Corte aplicó el art 280 cpcc, confirmando el rechazo y acaso anticipando el criterio de “Orellano”

[7] “Por lo demás, la mera pertenencia a cierto sector o grupo protagonista de conflictos gremiales no implica que la trabajadora haya llevado a cabo actos ilícitos como los que  se le imputaron en términos genéricos  en el telegrama resolutorio. En otras palabras,  no puede atribuirse responsabilidad a la demandante  por los desmanes individuales que hayan cometido algunos integrantes de su grupo, pues la existencia de una comunidad de intereses o aspiraciones conjuntas no puede llevar a trasladar la responsabilidad por actos ilícitos individuales a todos aquellos que pertenecen a él (CNAT SALA II, SD 94.947 del 24/4/07 in re “Lobur Luis Miguel c/Elisabel S.A. s/despido”).

[8] Según el Boletín de coyuntura sobre conflictividad laboral, negociación colectiva y mercado de trabajo – II Trimestre de 2015″, elaborado por el Observatorio del Derecho Social de la CTA  Autónoma: “La distinción según sectores en el II trimestre mantiene la tendencia observada en los últimos años. Los reclamos por crisis (despidos masivos, deudas salariales, suspensiones y quiebras) y las demandas salariales (aumentos de salarios, adicionales, eliminación del impuesto a las ganancias y aumentos jubilatorios) explican la mayoría de conflictos en el sector privado. En el sector público los principales motivos se vinculan a reclamos por mejoras salariales y condiciones de trabajo (tipos de contratación, seguridad e higiene, violencia laboral, condiciones de trabajo, flexibilización y jornada). En este sector la gran mayoría de los conflictos (76%) son motorizados por sindicatos de base y seccionales”.

[9] Ver “Primeras reflexiones sobre el caso Orellano: Un paso al costado, dos pasos atrás”, publicado en el nro 64 –  Junio 2016 de La Causa Laboral