1. Los objetivos del Proyecto

A contramano de la Historia, en el año en que se conmemora en todo el mundo el centésimo aniversario de la introducción de los derechos de los trabajadores en la Constitución Política Mexicana (hito fundacional de la constitucionalización de los derechos sociales), nuestro país desanda el camino de más de una década de medidas de progreso en materia laboral y social para volver a transitar por la discusión de reformas regresivas a la legislación laboral y previsional.

Trabajadores, jubilados y pensionados se encuentran sometidos a la presión ejercida por el Gobierno, el empresariado al que este representa y los grandes medios de comunicación, para resignar parte de sus ingresos y otros derechos.

El Proyecto de reforma laboral enviado por el Poder Ejecutivo al honorable Senado, implica un verdadero retroceso a los años noventa del siglo pasado, en los que las políticas neoliberales, impulsadas desde los organismos multilaterales de crédito, llevaron al país al colapso económico financiero, y a nuestro pueblo (trabajadores, jubilados y desempleados), a la crisis social más dolorosa de la que se tenga memoria desde los años ’30 de la misma centuria.

Resulta más que elocuente que en los fundamentos del Proyecto se invoque el artículo 75, inciso 19, de la Constitución Nacional (que, entre otros propósitos, tiende a: “Proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores…”) y se soslaye nada menos que el artículo 14 bis, que constituye el catálogo constitucional de principios, derechos y garantías de los trabajadores y las organizaciones sindicales.

Los objetivos que declama la iniciativa ingresada al Senado de la Nación, en lo que respecta a las relaciones de trabajo y el empleo, son fundamentalmente cinco:

• promover la regularización del empleo no registrado y combatir la evasión de la legislación laboral;
• crear empleo juvenil;
• transformar el marco institucional vigente, a partir de la ejecución del programa contenido en el art. 75, inciso 19, de la Constitución Nacional;
• modernizar las relaciones laborales;
• favorecer la competitividad empresarial a través de la capacitación continua; y
• reducir la litigiosidad laboral, a la que se califica erróneamente como causa —y no consecuencia— de desaliento a la inversión y a la formalidad registral del empleo.

Ahora bien, las herramientas normativas que adopta el Proyecto permiten vislumbrar que ninguno de esos objetivos será alcanzado en caso de que el mismo resulte aprobado como ley. Del mismo modo en que no han alcanzado propósitos similares, invocados por la generalidad de las reformas laborales que se vienen ensayando en el mundo desde hace más de tres décadas. Ninguna ha servido para crear empleo, menos aun empleo de calidad, dado que las invariables consecuencias de tales cambios normativos son:

1. a) la precarización de la relación de trabajo, que se manifiesta de diversas maneras, principalmente a través de la sustitución de trabajo estable por empleo transitorio;
2. b) el crecimiento de la desocupación, especialmente entre los jóvenes;
3. c) la disminución creciente del salario, tanto en su valor nominal como de su poder adquisitivo;
4. d) la extensión de la jornada de trabajo sin retribución de horas extras;
5. e) un mayor sometimiento al poder empresarial discrecional;
6. f) un debilitamiento de las organizaciones sindicales; y
7. g) un aumento en la concentración del ingreso que obviamente acentúa la desigualdad.

Sin embargo, el discurso económico-ideológico de los sectores dominantes persiste en el argumento de la imprescindibilidad de las reformas laborales y la desregulación del mercado de trabajo, como solución a las crisis económicas y los déficits en materia de empleo.

Ello, a pesar de que no existe ni un solo estudio científico o técnico que demuestre que alguna de las innumerables reformas de corte neoliberal (desreguladoras o flexibilizadoras de la normativa y las relaciones de trabajo), aplicadas en diversos países en los cuales existía un cierto umbral de derechos laborales, haya arrojado resultados positivos en términos de creación de empleo ni de mejoras en la competitividad transnacional.

La necesidad de reducir los niveles de protección jurídica laboral como mecanismo de aliento indirecto a la contratación de personal es el argumento más frecuentemente esbozado en la discusión sobre las políticas activas de empleo. Sin embargo, los informes y diagnósticos socioeconómicos elaborados en todo el mundo no han confirmado esa hipótesis. Al contrario, los reiterados estudios abocados a analizar la posible vinculación entre protección laboral y empleo no han podido establecer una relación de causalidad entre “flexibilidad” laboral y mejora en el nivel de ocupación.

Estudios técnicos diversos, surgidos desde mediados de los años ochenta hasta la fecha, como los elaborados para el Secretariado Técnico de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en 1985 y 1999, la Comisión de Asuntos Sociales y de Empleo del Parlamento Europeo, constituida en 1986, y los que difunde periódicamente la Organización Internacional del Trabajo (OIT) desde 1995, dan cuenta de que “la flexibilidad no condujo a nuevos empleos, sino a mayor precarización”. Entre la copiosa cantidad de documentos acumulados, merecen destacarse dos: el difundido informe para la Comisión Europea elaborado por un conjunto de notables expertos coordinado por el eminente jurista francés Alain Supiot —conocido como “Informe Supiot”—, que pone en cuestión el estereotipo propagado por los medios de comunicación acerca de la supuesta incompatibilidad entre medidas de protección social y creación de empleo[1]; y el más reciente de todos hasta el momento, elaborado por el Experto independiente de la Organización de las Naciones Unidas, que trata sobre los “Derechos laborales en el contexto de reformas económicas y políticas de austeridad”, que efectúa un análisis pormenorizado de las reformas laborales y sus resultados, del que surge que:

“Las instituciones financieras internacionales han fomentado reformas de la legislación laboral en el marco de políticas de austeridad, en el supuesto de que ello impulsaría el crecimiento económico y prevendría la crisis de la deuda o contribuiría a superarlas. Dichas reformas han consistido, entre otras cosas, en la reducción de salarios, aumentos de la jornada laboral, imposición de contratos precarios, facilitación de despidos, etc. (disminuir tutelas laborales). Tales medidas han contribuido, en la mayoría de los casos, a aumentar la desigualdad y la precarización, así como la informalización del empleo. Han fomentado la discriminación en el mercado de trabajo contra los jóvenes y han ocasionado la reducción de la protección social de los trabajadores. Nada garantiza que al erosionar derechos laborales se generen para otros titulares de derechos, beneficios económicos y sociales que justifiquen ese menoscabo.” (Resaltado agregado.)

Ejemplos concretos del fracaso de las políticas de flexibilización laboral y repotenciación del poder patronal encontramos en los sistemas español e italiano —especialmente en el primero—, en los cuales las sucesivas reformas aplicadas entre 1984 y 2015, acompañadas de políticas de severo ajuste económico, no han derivado en aumentos en la tasa de desocupación sino lo contrario, especialmente en el sector juvenil de la población y en las zonas menos favorecidas, como por ejemplo el sur de Italia.

Podemos tener presentes, asimismo, los ejemplos que nos provee nuestro país, en tanto que, luego de verificar los efectos devastadores de las políticas de flexibilización y desregulación aplicadas durante la década de auge del neoliberalismo sobre el mercado de trabajo y la estructura ocupacional, comenzó una tendencia creciente de recuperación del empleo a partir de agosto de 2002 —es decir, en plena contexto de crisis económica y social—, motorizada por la intervención activa del Estado pero en sentido opuesto, en tanto que suspendió los despidos sin causa y duplicó el volumen de las indemnizaciones por ruptura del contrato laboral, a lo cual prosiguió con el impulso de “contrarreformas” laborales, es decir, de recuperación de derechos, como la adoptada en 2004, que demostraron no ser un obstáculo para que la Argentina experimentara un crecimiento de su PBI sin precedentes entre 2003 y 2011 y más de ocho millones de personas salieran de la pobreza.

Desde otro lado, podríamos preguntarnos también por qué no se toma en cuenta un “contraejemplo” como es el caso de Alemania, que sin haber adoptado reformas laborales regresivas en las últimas dos décadas (la más reciente ha sido de signo progresivo, como la imposición de un salario mínimo, que rige desde enero de 2015, de lo cual carecían los asalariados del sistema germano por fuera de la negociación colectiva) ocupa el lugar de tercera economía mundial y primera de Europa.

Por otra parte, el solo enunciado de la “competitividad” en términos internacionales —como propone el sistema capitalista de la globalización— lleva implícita la pregunta acerca de cuánto más tendrían que retroceder los trabajadores, esto es, cuántos derechos —aun los más elementales— tendrían que perder, para igualar las condiciones atroces de “empleo no decente” que se verifican en Asia.

Está claro, entonces, a esta altura de los hechos y las circunstancias, que las reformas laborales constituyen una “reivindicación empresarial histórica”, que se hace explícita en la doble solicitud de reducción de costos laborales y gobernabilidad discrecional de la mano de obra.

 

1. Una reforma “inconstitucional” por “regresiva”

El proyecto de ley que se analiza, aunque se muestra como una reforma que viene a “modernizar” —lo que puede entenderse como “aggiornar” o adaptar— la legislación laboral y las relaciones de trabajo a los desafíos que presentan las nuevas tecnologías de la informática y la comunicación y la organización flexible de la empresa, lo cierto es que el proyecto no avanza sobre ninguna de esas cuestiones.

No se encuentran en él disposiciones que hagan frente a dichas nuevas problemáticas que se vislumbran en el horizonte del mundo del trabajo. No hay, por ejemplo, nada sobre regulación de la contratación de trabajadores a través de plataformas virtuales ni sobre el denominado “teletrabajo”, ni remedios o dispositivos regulatorios destinados a evitar la deslocalización productiva, ni que atiendan a los desafíos que presentan hoy las cadenas de producción transnacional que afectan la remuneración, la estabilidad y las condiciones de empleo de innumerables trabajadores hasta llegar a someterlos a la esclavitud y poner en serio peligro su vida —como puso en evidencia el trágico derrumbe sucedido en 2013 en Dacca, la capital de Bangladesh, que costó la vida a más de 1300 trabajadoras y trabajadores.

Lo que sí se reconoce nítidamente en el proyecto de ley, es el añejo recetario neoliberal para debilitar las protecciones propias del Derecho del Trabajo, que puede sintetizarse en el desmantelamiento o la supresión de derechos y garantías laborales en el solo provecho de la rentabilidad empresarial, vehiculizadas principalmente a través de la transferencia del poderes desde la ley y el convenio colectivo de trabajo a la voluntad unilateral del empleador.

En relación con lo precedente, podemos decir, como primera observación crítica del articulado del Proyecto, que esa regresividad ostensible en el texto del mismo, es violatoria del mandato de progresividad —comúnmente denominado “principio de progresividad” o “de no regresividad”— en el goce efectivo de los derechos sociales, plasmado en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), y del art. 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ambos con jerarquía constitucional en nuestro país desde la enmienda de 1994.

Este principio protege al trabajador frente a políticas públicas o cambios en la legislación que tiendan a empeorar su situación social en relación con el statu quo precedente. Al encontrarse plasmado en tratados internacionales de jerarquía constitucional, el principio de progresividad o no regresividad es un límite que la Constitución le impone claramente a los Poderes Ejecutivo y Legislativo, que por tanto, no pueden reducir el bagaje de derechos sociales del que gozan los trabajadores y la ciudadanía en general.

En esa línea de razonamiento, la reforma proyectada, en la medida de que viola principios arquitectónicos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos —haciendo propios los términos utilizados por la Corte Suprema de Justicia en el paradigmático fallo “Aquino”, de septiembre de 2004— es inválida por contrariar preceptos del más alto nivel normativo de nuestro ordenamiento jurídico.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC), a los fines de desempeñar la función de supervisión del mencionado Pacto Internacional (PIDESC), exige al Estado el cumplimiento de cuatro (4) condiciones:

1ª. Justificar la legitimidad de la medida demostrando su proporcionalidad;

2ª. Acreditar que efectuó una cuidadosa evaluación de alternativas;

3ª. Demostrar que el objetivo perseguido por la norma es proteger la totalidad de los derechos sociales; y

4ª. Probar que la adopción de la medida tuvo en consideración el máximo de los recursos disponibles.

Debe, además, demostrar que se trata de medidas temporales, no discriminatorias, necesarias y que se encuentran justificadas y son las menos perjudiciales para la sociedad.

Y en caso de duda, ha de estarse en contra de la validez de la norma regresiva.

 

• La supresión de las duplicaciones indemnizatorias que penalizan el empleo no registrado

1. En primer lugar y siguiendo el orden del articulado del proyecto, genera menoscabo a los derechos del trabajador la normativa que regula la falta o deficiente registración del contrato de trabajo.

Y lo es porque —sin entrar a considerar la pertinencia de un “blanqueo” como el propuesto o sus efectos sobre el mercado de trabajo—, lo cierto es que el trabajador no registrado o “en negro”, o incluso aquel que fuera registrado de acuerdo con el Proyecto, se encontrará —si la iniciativa finalmente se convierte en ley—, en una posición mucho más desfavorable que aquella en la que se encuentra hoy en día. Todos esos trabajadores que hoy se desempeñan en situación de informalidad (“en negro”) —ni más ni menos que el 33% de los trabajadores en actividad (según datos del INDEC) —, verían sensiblemente disminuidas sus indemnizaciones.

Y si se agrega el caso de los trabajadores que, no estando en la informalidad o clandestinidad, tienen contratos registrados solo parcialmente o de manera defectuosa, el universo de trabajadores que verá reducida su indemnización se amplía mucho más aun.

Si se examinan las tres (3) hipótesis de registración laboral que se plantearían por aplicación del proyecto de ley, surge lo siguiente:

1. Trabajador que estuvo sin registrar (en negro) más de 5 años y pasa a ser registrado: Pierde su antigüedad real a todos los efectos previsionales, porque sólo se le computarán hasta cinco (5) años de aportes (art. 3°, inc. d), del Proyecto).

Además, no tendría protección especial ante el eventual despido del empleador decidido inmediatamente después de su registración.

Es decir que la iniciativa parlamentaria no contempla obligación alguna del empleador de mantener su dotación de personal a cambio del beneficio que le supone el blanqueo; como, en cambio, sí está previsto en la ley 26.940 (de “Promocion de trabajo registrado para microempresas”) que el Proyecto aspira a derogar.

1. Trabajador registrado con menos de 5 años de antigüedado: Tampoco tiene protección especial frente al despido, ni se impone al empleador la obligación de no despedir o mantener la relación de trabajo.
2. Trabajador que permanece sin registrar: La situación de este trabajador también empeorará respecto de su condición actual ya que no va a tener una norma que lo proteja frente a la posible —muy probable— represalia que adopte el empleador por haber sido intimado por el trabajador a registrar la relación.

Como ha trascendido, el proyecto de ley (en su artículo 27)  elimina la duplicación de la indemnización por despido posterior a la intimación a registrar correctamente la relación que actualmente establece el art. 15 de la Ley 24.013, al igual que propone derogar la duplicación indemnizatoria que actualmente dispone el art. 1° de la ley 25.323 para el supuesto de que se produzca un despido cuando la relación laboral no se encuentre registrada o lo estuviera de modo deficiente.

El trabajador que no fue registrado por el empleador (o fue registrado de manera incorrecta o incompleta) y luego es despedido, tampoco tendrá derecho a una reparación ante el hecho sumamente dañoso del cual él fue víctima directa. El trabajador, hoy tiene ese derecho. Si la reforma es aprobada, lo perderá. Es absolutamente irrazonable que la principal víctima de un incumplimiento grave (como lo es la falta de registración laboral, con todo el daño que lleva aparejado) no sea el destinatario de la reparación y los agravamientos indemnizatorios dejen de beneficiar a la persona lesionada para convertirse en simples “multas” que serían destinadas al Estado (como lo prevé el art. 25 del Proyecto).

El nuevo Código Civil y Comercial es claro en este aspecto. Dice en su art. 1716 que: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado”. Pero no hay, en la reforma proyectada, reparación del daño ocasionado al trabajador, que se desempaña en situación de clandestinidad por decisión y responsabilidad de su empleador.

Con la transferencia al Estado (ANSeS) de los montos establecidos como agravantes indemnizatorios, la futura ley tiende no solo a condonar al empleador sino también obliga a hacerlo al propio trabajador damnificado y a su propio costo.

Y en cuanto, no ya al destino de los agravamientos indemnizatorios o “multas”, sino a la disminución de sus montos, cabe añadir que ello atenta contra el efecto disuasivo que debe tener toda sanción. Difícilmente la conversión de las indemnizaciones agravadas en multas y la disminución de su monto impulsarán el blanqueo laboral. Es más que probable esperar un efecto contrario al buscado por la norma proyectada.

Por otra parte, no puede pasarse por alto la sorprendente justificación que ensaya el Gobierno en su mensaje de elevación del Proyecto, cuando dice que: “se debe poner fin a una cultura del litigio, basada en la adición de indemnizaciones…” O sea que se propone desalentar el litigio a través de la disminución de las indemnizaciones, haciendo una suerte de “enroque” entra la causa y su consecuencia, y atacando a los mecanismos institucionales destinados a la defensa de los derechos de los trabajadores damnificados, como es el procedimiento judicial ante los tribunales del trabajo. No son los agravamientos indemnizatorios tendientes a reparar el daño infligido a los trabajadores sino el fraude de los empleadores a la ley laboral y de la seguridad social.

 

1. La nueva figura creada por el proyecto de ley: el “trabajador profesional autónomo económicamente vinculado”

En el primer borrador del Proyecto se hablaba del “trabajador autónomo económicamente dependiente”. El reemplazo de esta última palabra por “vinculado” más la incorporación de otro adjetivo —“profesional”— en el art. 28 del Proyecto, que plantea agregar un inciso “d)” al art. 2° de la Ley de Contrato de Trabajo, parecen tener dos motivaciones: Una, la de evitar el oxímoron que se genera entre los calificativos “autónomo” y “dependiente”, característico, por otra parte, de la figura homónima creada por el ordenamiento jurídico español en 2007. La segunda motivación, parece estar en la de acotar la aplicación de esta nueva calificación a quienes corresponda el calificativo de “profesional” que se encuentren en condiciones de emitir facturas por sus servicios aunque se encuentren en situación de dependencia material de un tercero que dirige su prestación y se beneficia económicamente con ella.

La vocación del Derecho del Trabajo, como es bien conocido, es expansiva, es decir, que incluye en su regulación a aquellas personas humanas o físicas que realicen una labor personal en beneficio de un tercero, que la dirige y se beneficia con ella, a cambio de una contraprestación económica. La doctrina jurídica ha precisado que la dependencia o subordinación laboral es la “llave maestra” que habilita la aplicación efectiva del Derecho del Trabajo. Este nuevo “monstruo” jurídico concebido por el Poder Ejecutivo viola el principio lógico de “no contradicción”, según el cual una cosa no puede ser al mismo tiempo sí misma y su contraria, pero lo más grave es que viola el “principio de primacía de la realidad”, base fundamental del Derecho del Trabajo, orientado al cumplimiento del mandato constitucional de proteger al trabajador plasmado en el artículo 14 bis de la Constitución, mediante la garantía de nulidad de toda forma de contratación o utilización de trabajadores dependientes a través de figuras no laborales.

Ello además colisiona frontalmente con el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo —que no resulta afectado por el proyecto de reforma— dispone claramente que:

“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario.

‘Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.”

De manera evidente, a través de la figura del Trabajador profesional autónomo económicamente vinculado lo que se pretende es reducir el ámbito subjetivo de aplicación del Derecho del Trabajo, despojando a la dependencia de su calidad definitoria del contrato. Quienes resultarían más perjudicados son aquellas trabajadoras y trabajadores que, habiendo obtenido un título profesional, se encuentren sometidos a una relación de empleo pero al mismo tiempo obligados por el empresario que los contrata a emitir factura contra el pago de su remuneración. Muchos colectivos laborales padecen esta situación de injusticia social, en la que, por deficiencias en el mercado —cuya “mano invisible” no todo lo soluciona, como pretenden algunas opiniones— y abuso de algunos empresarios, se ven sometidos a jornadas extenuantes, privación de los beneficios derivados de los convenios colectivos de trabajo y las prestaciones de obra social, entre otros derechos.

Por más que posea un título terciario o universitario, si se trata de una persona física que presta servicios a título oneroso, de manera habitual, personal y directa para una empresa de la que depende económicamente hasta el 80% de sus ingresos anuales, es manifiesto que se trata de una relación de trabajo subordinado, no “autónomo”.

Asimismo, la duración de la jornada de trabajo que incluye el art. 28 del Proyecto (hasta 22 horas semanales), constituye un dato que no resulta idóneo ni suficiente para determinar la laboralidad del vínculo.

Lo primero que habría que destacar, sobre esta novel figura, es la fuerte influencia del “Estatuto del Trabajo Autónomo” español, del11 de julio de 2007 (Ley 20/2007). Sin embargo, en el caso español, la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente (comúnmente llamado “TRADE”) surge como una respuesta frente a casos de trabajadoras y trabajadores independientes que, ejerciendo su actividad predominantemente a favor de una empresa, no tenían ninguna protección jurídica. Es decir, que surge para incluir a un colectivo precarizado, que carecía de todo tipo de derechos laborales, en un ámbito de tutela especial que les garantizaría al menos determinados derechos: vacaciones y licencias por maternidad, indemnización, acceso a la jurisdicción en lo social, sindicalización, negociación colectiva y derechos de la seguridad social.

Tan evidente es su carácter “inclusivo” a un ámbito de tutela, que la regulación legal del TRADE está incorporada en el texto del Estatuto de Trabajo Autónomo. En cambio, en nuestro caso, la figura del “Trabajador profesional autónomo económicamente vinculado” se proyecta para ser insertada en el art. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) con la finalidad de excluirlo de este régimen, en el que encuentra protección homogénea actualmente.

De no ser así, no tendría razón que el Proyecto se ocupe de remarcar que al Trabajador profesional autónomo económicamente vinculado no se le aplica la Ley de Contrato de Trabajo. Si el trabajador autónomo dependiente es realmente “autónomo”, carece de sentido que la ley diga que no se le aplica la LCT. Esto no demuestra otra cosa que la intención del Proyecto de expulsar a cierto conjunto de trabajadores del ámbito de protección de la legislación laboral.

Más aún y volviendo al derecho comparado, el TRADE del ordenamiento español debe reunir otros requisitos para ser considerado tal (y por ende, no alcanzado por la ley laboral). Expresamente dice el artículo 11, apartado segundo, del Estatuto de Trabajo Autónomo, que el TRADE: “No puede llevar a cabo tareas que desempeñen trabajadores contratados bajo cualquier modalidad laboral.”

Además, la ley española prevé que dichos trabajadores “Deben disponer de infraestructura material y productiva propia” y deben “desarrollar sus tareas de acuerdo a sus propios criterios organizativos.”

Ninguna de esas previsiones se encuentra consignada en el proyecto de ley que analizamos, lo cual es un dato de suma trascendencia ya que, como bien señala el destacado jurista, Jorge Rodriguez Mancini, la norma entraría en vigencia aun sin reglamentación, con lo cual, hasta que no se dicte la misma, el Trabajador autónomo económicamente vinculado quedaría en un limbo jurídico, sin ninguna protección.

En síntesis, esta figura del “Trabajador profesional autónomo económicamente vinculado”, constituye un claro intento de legalizar el fraude laboral.

 

1. Modificaciones regresivas que afectan al contrato de trabajo en general: las proyectadas sobre los arts. 12 y 66 de la LCT.

Ambas reformas apuntan a reforzar el poder del empresario al interior del contrato de trabajo.

Comenzamos por la modificación proyectada sobre el artículo 29 del Proyecto, que afecta la regla de irrenunciabilidad contemplada en el art. 12 de la LCT. En este caso estamos frente a una modificación regresiva del sistema normativo, donde lo que se pretende es hacer primar la voluntad del empleador para disminuir o eliminar derechos reconocidos en el contrato de trabajo celebrado con sus dependientes.

Tal modificación tiende a borrar incorporación expresa del contrato de trabajo entre las fuentes generadoras de derechos irrenunciables por el trabajador, efectuada por la ley 26.574, sancionada en diciembre de 2009. Esto es que estamos en presencia de una suerte de revancha empresarial.

Pero como esa incorporación de la fuente contractual adoptada por el Legislador de 2009 no hizo más que recoger opiniones construidas por la doctrina y la jurisprudencia durante muchos años, es previsible que la reforma que ahora se proyecta, no genere sino u aumento de la litigiosidad en busca de despejar la incertidumbre jurídica que dicha nueva reforma generaría.

Esto es, que de aprobarse este Proyecto, generaría un efecto contrario a su objetivo declamado de reducir la litigiosidad (la “industria del juicio” en palabras del Sr. Presidente de la República).

Cabría agregar que la exigencia de que el acuerdo que modifique elementos esenciales del contrato de trabajo deba ser “homologado por la autoridad de aplicación” no altera en nada el escenario desfavorable para el trabajador. Si éste está dispuesto a aceptar una disminución de derechos para conservar su empleo, también aceptará que dicho acuerdo sea homologado.

Agrega más cuestionamiento a la reforma, el hecho de que el trabajador se presente en el referido trámite de homologación administrativa, asistido legalmente por un representante gremial, que de ningún modo puede sustituir a un profesional letrado en lo que hace a la defensa de sus derechos en un ámbito técnico, que como tal requiere especial versación en Derecho.

En todo caso, la reforma al artículo 12 de la LCT que se propugna, viene a configurar un paso más dentro del mismo proceso extorsivo que puede padecer el trabajador ante la imposición patronal de reducción o eliminación de derechos contractuales.

El art. 31 del Proyecto, a su vez, plantea modificar el texto del art. 66 de la LCT, que regula el ejercicio del denominado “ius variandi”, entendido como la facultad del empleador de alterar la forma y modalidades de cumplimiento de la prestación de trabajo, siempre que los cambios introducidos no importen un ejercicio irrazonable de dicha facultad ni alteren modalidades esenciales del contrato ni causen perjuicio moral ni material al dependiente.

De aprobarse la reforma, traería aparejada una disminución de la tutela del trabajador en la medida de que se suprimiría la acción sumarísima de restablecimiento de las condiciones alteradas, que fuera prevista en el texto original de la ley 20.744, luego suprimida por la reforma legal de la dictadura en 1976 y posteriormente re-establecida en el art. 66 de dicho régimen por la ley 26.088, de abril de 2006.

En el mecanismo que prevé el Proyecto en crítica, el trabajador puede reclamar el restablecimiento de las condiciones ilícitamente alteradas, tanto en sede judicial como en el marco del convenio colectivo, si fuera el caso. La eliminación del carácter sumarísimo de la acción judicial induce a la vía del juicio ordinario, cuya duración hace totalmente inverosímil la aplicación práctica de esta solución prevista en la reforma, por cuanto la sola promoción de la acción contra su patrono hace presumir el despido inmediato del trabajador.

 

1. La modificación propuesta en materia de tercerización (artículo 30 de la LCT)

De aprobarse la reforma al artículo 30 de la LCT (promovida por el art. 30 del Proyecto), condenaría a la precariedad total a los trabajadores de los sectores de limpieza, seguridad, montaje, gastronomía, servicios médicos de emergencia y transporte.

La exclusión de la responsabilidad solidaria que prescribe el art. 30 en relación con los colectivos mencionados no tiene explicación jurídica, ni siquiera económica, más allá de liberar de cargas obligacionales a las empresas principales por los incumplimientos legales de las contratadas contratadas por ellas.

La modificación promovida por la iniciativa en cuestión, estaría consumando una discriminación sobre esos grupos de trabajadores, quienes —a diferencia del resto— estarían impedidos de accionar judicialmente contra quien recibe el producto final de su trabajo y al mismo tiempo es el que posee verdadera solvencia para responder legalmente a los reclamos fundados en incumplimientos.

Sin justificación alguna, de modo absolutamente irrazonable, la norma condena al trabajador —en función de la índole de la tarea desempeñada— a resignar la garantía material de su crédito laboral.

Cabe recordar —conforme se ha señalado más arriba en el presente documento— que uno de los estándares que debe observar el Gobierno, si pretende la aprobación de una norma regresiva es, precisamente, que no se trate de una medida discriminatoria.

Pero además, el dispositivo que pretende incorporar el Proyecto comporta una norma de fomento de la tercerización, ya que impulsa a las empresas a subcontratar servicios a la vez que las desresponsabiliza frente a cualquier reclamo laboral, relegando al trabajador a una posición de precariedad e inestabilidad. La modificación del art. 30 establece que si el cedente, contratista o subcontratista cumple con las obligaciones de control y así lo acredita, queda eximido de la responsabilidad solidaria.

Este aspecto de la reforma tiene antecedente en la ley brasileña 7.102, de la década de 1970, según la cual los servicios de vigilancia en el sector bancario, aun prestados de manera permanente, no constituyen un vínculo de empleo con la empresa usuaria.

Con todo, aun cuando la norma propuesta se esfuerza en intentar desresponsabilizar a la empresa principal en los casos en los que sí resulta aplicable el régimen, tal objetivo no podría verificarse en los hechos, por cuanto nunca podrá acreditar, el empresario principal, que cumplió efectivamente sus obligaciones de control de sus contratistas y subcontratistas si se verifica la consumación del incumplimiento a la ley laboral o previsional. Como ha establecido la jurisprudencia mayoritaria, si hay incumplimiento, quiere decir que falló el control. Y no parece que el agregado que prevé la norma pueda alterar esa premisa ni modificar el criterio de los tribunales, con lo que la aprobación de la reforma en este aspecto también hace previsible un aumento de la litigiosidad.

 

• Reforma propuesta al art. 92 ter de la LCT (contrato a tiempo parcial)

El art. 30 del Proyecto aspira a modificar el texto del art. 92 ter de la LCT, que regula el “contrato de trabajo a tiempo parcial”, figura contractual introducida en el articulado de la LCT por la ley 24.645 —sancionada en mayo de 1996— y más tarde modificada por la ley 26.474, de diciembre de 2008, que aporta a la norma la redacción que se encuentra vigente actualmente.

Según dicho texto actual del art. 92 ter, el contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad, debiendo percibir, por tal prestación, una remuneración que no puede ser inferior a la parte proporcional de la que le corresponda a un trabajador, de la misma categoría o puesto de trabajo, por desempeñarse a tiempo completo conforme a lo que establezca la ley o el convenio colectivo.

El cambio que pretende introducir el proyecto de reforma consiste en sustituir la referencia a “la jornada habitual de la actividad” por “el horario semanal de labor fijado en la convención colectiva aplicable”.

De este modo, el Proyecto se propone abrir espacio a la disponibilidad colectiva —que había desaparecido con la ley 25.877, de 2004—, al remitir al límite “semanal” de la jornada, a ser establecido mediante convenio colectivo de trabajo. Es decir, que el cómputo de horas necesario para determinar que la ocupación del trabajador no exceda de los dos tercios del tiempo de trabajo reglamentario, surgirá del promedio hebdomadario de la jornada que fije la respectiva convención colectiva.

 

• La reforma al régimen de indemnización por despido y

El art. 36 del Proyecto se propone modificar el contenido del art. 245 de la LCT, la cual configura el eje del sistema de protección legal contra el despido arbitrario en el sector privado.

La modificación se instrumenta en el agregado de tres (3) párrafos que impactan en la base de cálculo de la indemnización establecida por la referida norma de la LCT.

En primer lugar, la reforma postula la inserción de un párrafo a continuación del primero de la actual redacción, tendiente a excluir de la base salarial que el propio artículo toma en cuenta para el cálculo del monto reparatorio del distracto. El Proyecto enumera en forma taxativa —no sería admisible que tal enumeración de “excepciones” no lo fuera— los conceptos a ser “excluidos” de dicha base de cálculo, que son tres (3):

1. La parte proporcional del sueldo anual complementario (SAC);
2. La bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación de desempeño; y
3. Toda compensación o reconocimiento de gastos que el empleador efectúe hacia el trabajador.

Al respecto, cabe señalar:

1°) Que al “excluir” expresamente a la incidencia del SAC de la liquidación del monto indemnizatorio, la futura ley sale al cruce de los criterios jurisprudenciales arraigados en varias provincias, como la de Buenos Aires (a partir del fallo de la Suprema Corte bonaerense en la causa “Hellman, Raúl Alberto c. Rigolleau S.A.”, de1983) y las de Entre Ríos, Santa Fe, La Rioja, Santiago del Estero, Mendoza, San Luis, Córdoba, La Pampa y Río Negro (enumeradas en el voto del Dr. Juan C. Fernández Madrid en el plenario n° 322 de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, dictado en el caso “Tulosai, Alberto pascual c. BCRA”, de noviembre de 2009), que consideran que la parte proporcional del aguinaldo integra la base de cálculo de la indemnización por antigüedad.

2°) La exclusión de la bonificación otorgada por el empleador en función de un sistema de evaluación —generalmente con periodicidad  anual— tiende a cristalizar en el texto legal la posición de mayoría sustentada por la mayoría de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo en el mencionado plenario “Tulosai”, según la cual el propósito de la ley 25.877 —que introdujo la reforma anterior al texto del art. 245, en marzo de 2004—, al sustituir la referencia a la remuneración “percibida” por el trabajador durante el último año de prestación de servicios o fracción mayor de tres meses, por la de remuneración “devengada” en el mismo período, no fue otro que el de aclarar que resulta indiferente que se hubieran o no abonado los conceptos salariales a los cuales el trabajador tiene derecho y, por otra parte, que no correspondía incluir en la base de cálculo del monto indemnizatorio ninguna suma que resulte objeto de liquidación a intervalos distintos del “mensual”.

3°) Incluir en la ley una pretensa exclusión de algo que nunca estuvo incluido constituye un evidente absurdo. En ello incurre el Proyecto al “excluir” de la base de cálculo de la indemnización por despido a las “compensaciones o reconocimientos de gastos que el empleador efectúe al trabajador”, dado que estas claramente no integran la mencionada base de cálculo prevista en el art. 245 de la LCT, en cuanto se trata de reintegros por erogaciones efectuadas por el trabajador que por tanto carecen de naturaleza remuneratoria.

El art. 106 de la LCT deja en claro que no son remuneratorias las sumas efectivamente gastadas por el trabajador y acreditadas mediante comprobantes, salvo que un estatuto profesional o convención colectiva determinen otra cosa. En cambio, sí poseen naturaleza salarial las sumas abonadas por el empleador sin exigencia de entrega de comprobantes del respectivo gasto, aunque fueren imputadas a erogaciones determinadas efectuados por el trabajador. Ejemplo de esto es el reintegro de gastos sin comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, al que se refiere el art. 105, inciso b), de la LCT.

Parece evidente que la reforma intenta cerrar la discusión que se suscita con frecuencia en la jurisprudencia en torno a la naturaleza salarial y consecuente inclusión en la base de cálculo de la indemnización prevista en el art. 245, LCT, de conceptos como el uso y mantenimiento del automóvil, del teléfono celular y del seguro médico cuando son solventados por el empleador. Discusión en la que mayoritariamente las sentencias se pronuncian por el carácter remuneratorio de tales beneficios configurativos de una ganancia que recibe el trabajador con motivo de su relación de trabajo, y que de ningún modo podría ser evitada por un precepto como el proyectado.

 

1. El Fondo de cese laboral sectorial

Según el artículo 39 del Proyecto: “Las entidades representativas de los empleadores junto con las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores, signatarias de convenios colectivos de trabajo, podrán establecer a nivel convencional la constitución de un Fondo de Cese Laboral Sectorial para la actividad”, que tendrá por finalidad reemplazar al empleador en el pago de las indemnizaciones por preaviso y despido sin causa. La puesta en ejecución del mecanismo requiere la homologación por parte de la autoridad de aplicación del respectivo instrumento convencional que lo adopte y asimismo la autorización del Instituto Administrador de dicho Fondo que la propia iniciativa crea en su artículo 40. Los empleadores podrían adherir al nuevo sistema de manera voluntaria, pero una vez expresada tal adhesión, resultaría “irrevocable”. (Nótese que la adhesión está prevista como un derecho del empleador, aunque los derechos indemnizatorios involucrados en tal decisión corresponden al trabajador.)

Nuestro país reconoce la existencia de un instituto similar en el Estatuto de la Industria de la Construcción (ley 22.250), cuyo artículo 15 establece un “Fondo de cese laboral” que se financia mediante cotizaciones obligatorias para el empleador, equivalentes a un 12% del salario mensual que perciba el trabajador durante el primer año de vigencia de la relación, y un 8% a partir del año de antigüedad.  Las sumas acumuladas en dicha cuenta reemplazan a las indemnizaciones por antigüedad y preaviso y pueden ser retiradas por el trabajador con posterioridad a la extinción del vínculo laboral, cualquiera sea la causa.

Esta regulación especial preexistente tiene su explicación en las particularidades propias del mencionado sector de actividad. Pero nada justifica una disposición como la del Capítulo III del Título II del proyecto de reforma, que pretende establecer un instituto similar que resulte operativo de manera indistinta para toda actividad.

No obstante el mencionado antecedente que posee nuestro ordenamiento normativo, la creación del mencionado “Fondo de cese laboral sectorial” que ahora se proyecta, tiene más que ver con el régimen brasileño que con el autóctono, por su evidente parentesco con el “Fondo de Garantía del Tiempo de Servicio”.

Este “fondo”, fue instituido en el Brasil por la ley 5.107, de 1966, emitida por la dictadura que había depuesto al Presidente constitucional João Goulart en 1964, con posterioridad a una encuesta dirigida por la Universidad de Harvard a comienzos de la década de 1960, con el propósito de conocer las opiniones de los empresarios respecto del sistema de estabilidad en la relación de trabajo que preveía la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT), que se encontraba vigente desde 1943. Los consultados, obviamente, manifestaron una enfática y mayoritaria disconformidad contra el sistema previsto en la CLT (un 64% de los encuestados), en un escenario favorable a sus intereses, como el que les ofrecía el régimen autoritario entonces gobernante.

Dicho “fondo” consiste en un sistema de capitalización individual que se basa en cotizaciones obligatorias del empleador equivalentes al 8% de la remuneración del empleado, que aquel debe depositar mensualmente en una cuenta a nombre del trabajador, con destino a sustituir las indemnizaciones motivadas en despido sin causa, acuerdo extintivo bilateral, cierre del establecimiento o fallecimiento del dependiente.

El sistema fue establecido como un mecanismo voluntario u “opcional” para las partes del contrato de trabajo, es decir, que se activa a través de la “opción” de las partes prevista por el ordenamiento brasileño, la cual debe exteriorizarse por escrito al momento de celebrarse el contrato de trabajo. Opción que, en rigor, funciona como un acatamiento o autosometimiento del trabajador a la voluntad del empresario, forzado por su necesidad de sustento económico.

Por otra parte, el art. 46 del Proyecto prevé que el derecho del trabajadora percibir los montos que le correspondan del Fondo de Cese en cuestión, “una vez que el empleador le haya comunicado de forma fehaciente la decisión de extinguir la relación…” Es decir que, el retiro de los montos acumulados en la cuenta, no obstante que pertenecientes al trabajador, solo se activa cuando el empleador comunique a aquél su decisión de extinguir la relación, con lo que deja al margen al despido “indirecto” que decidiera el trabajador con motivo de incumplimientos injuriantes de su empleador.

La implantación de este sistema, no obstante que fue establecido como un mecanismo opcional o alternativo al preexistente de la CLT, en la práctica logró “liberalizar” económicamente, en pocos años, el mercado de trabajo brasileño, que se encontraba previamente “regulado” por la Consolidação, lo que abrió un amplio camino para la universalización de la aplicación del “Fondo”, que fue dispuesta por la Constitución brasileña de 1988.

La experiencia brasileña —que a partir de la reciente reforma laboral impulsada por el Presidente Michel Temer ha concitado una sobredimensionada atención del empresariado argentino— arroja luz sobre la introducción del nuevo “Fondo” que propone el Proyecto aquí sometido a examen. Una reforma semejante es la aspiración de gran parte del empresariado argentino, como fue enunciado y celebrado por diversos voceros en distintos medios de comunicación.

Si bien, el contenido del Proyecto sometido a la aprobación del Congreso tiene solo algunas similitudes con el nuevo régimen brasileño —que ya fueron destacas en el presente documento—, la experiencia resumida precedentemente, hace prever que la entronización en nuestra legislación de un sistema sustitutivo de las indemnizaciones que debe percibir el trabajador con motivo de su despido, aun presentado bajo el ropaje del acuerdo de voluntades de las partes colectivas, podría ser “el huevo de la serpiente” que —como ocurrió en el Brasil—, finalmente, acabe devorando todo el sistema legal de protección contra el despido.

Por otra parte, aunque la instauración del sistema dependa de lo que se acuerde en el marco de la negociación colectiva sectorial, tal implementación resultaría contraria a la orden impartida al Legislador por la Constitución Nacional, de dar “protección al trabajador contra el despido arbitrario”, en tanto el empleador que tenga cubiertos los riesgos del abonar los importes derivados de su decisión de despedir sin justificación a un dependiente, con lo cual se licuaría el factor de disuasión que constituye actualmente el deber de abonar las indemnizaciones previstas en la ley, lo que expondría al trabajador a serios riesgos de precariedad, entendida como inestabilidad, de su relación de empleo.

 

1. “Prohibición de acordar sumas no remunerativas en las convenciones colectivas de trabajo”.

Sólo hay una norma en el proyecto de ley que apunta a modificar la legislación de las relaciones colectivas de trabajo. Y se trata justamente de la que postula incorporar un artículo “7 bis” a la Ley de Convenciones Colectivas de Trabajo, n° 14.250, que contempla la supuesta y vacilante prohibición de pactar sumas no remunerativas en los convenios colectivos.

En realidad, no es necesaria una norma que establezca tal prohibición, ya que está vigente el art. 103 de la LCT y también mantiene su vigencia en nuestro ámbito el Convenio nº 95 de OIT, de jerarquía “superior a la ley”, por efecto de lo establecido en el art. 75.22 de la Constitución Nacional.

A mayor abundamiento, la Corte se ha expresado al respecto en el fallo “Díaz, Paulo c. Cervecería y Maltería Quilmes”, del 4 de junio de 2013.

En la práctica, el problema se suscita por cuanto el Ministerio de Trabajo incumple las normas legales y supralegales citadas, omitiendo en este aspecto el control de legalidad que supone la homologación de un convenio colectivo de trabajo en el que se estipulan tales sumas con la atribución de un carácter “no remunerativo”. Vale decir, que se trata de un problema de cumplimiento de la ley y no de ausencia de ella.

En realidad, contrariamente a lo que la norma proyectada declama en su título y también en su primer párrafo, esta viene a consumar una inconstitucionalidad al habilitar expresamente la posibilidad de pactar sumas no remuneratorias en los convenios, facultando asimismo al Ministerio de Trabajo a que las homologue, contraviniendo lo que señala el convenio internacional mencionado y la doctrina constitucional sentada por la Corte Suprema.

Si bien aclara que su autorización es excepcional y que la no remuneratividad del rubro debe ser temporal, al no establecerse concretamente la pauta de excepcionalidad y/o la medida de razonabilidad del plazo, la norma se presenta como una amplia dispensa a la disponibilidad colectiva.

Por tal motivo, siendo la norma claramente inconstitucional, su hipotética aprobación —como en el caso de otros dispositivos ya examinados en el presente—  daría lugar a una mayor litigiosidad al obligar a los trabajadores que se encuentren afectados a hacer valer sus derechos ante los tribunales del trabajo.

 

1. Las más graves omisiones del proyecto de reforma

 

El Proyecto de ley enviado al Congreso, si bien —conforme se ha señalado en el presente documento— pretende introducir cambios en la regulación de las relaciones colectivas de trabajo, desatiende absolutamente las inconstitucionalidades señaladas por la Corte Suprema de Justicia a la ley 23.551, de asociaciones sindicales, en cinco (5) sucesivos fallos dictados entre noviembre de 2008 y junio de 2016, apoyados en la aplicación de la Constitución Nacional y normas internacionales de similar jerarquía.

Entre otras cosas, omite regulaciones imprescindibles como las capacidades de los sindicatos simplemente inscriptos, de acuerdo con las observaciones  impartidas por el tribunal supremo en concordancia con los órganos de control normativo de la OIT, el modo de hacerse efectiva la participación de estas organizaciones sindicales en las elecciones de delegados de personal y la representación empresarial en la negociación colectiva. ¨

[1] SUPIOT, Alain (coordinador), “Trabajo y Empleo. Transformaciones en el mundo del trabajo en Europa”, Tirant lo Blanch”, Valencia, 1999, p. 66.