1. El Ministerio de Trabajo como Jefatura de Personal de la Nación

El presidente Macri se ha venido dirigiendo a nosotros -vaya honor tan peculiar- en tanto abogados laboralistas, para llamarnos mafiosos. Tenemos, por suerte, el cuero duro. Hace mucho tiempo que todo empleador, dueño de empresa,  gerente, al que le iniciamos un juicio, nos considera sospechosos de alguna actividad delincuencial, por  la sola circunstancia de defender los derechos de los trabajadores y de sus organizaciones representativas. Nosotros, los abogados laboralistas, los conocemos bien. Durante años hemos negociado con ellos, les hemos tomado posiciones, hemos intentado, muchas veces con éxito, cobrarles las sentencias favorables. Sabemos lo que siempre han pensado de nosotros De modo que no nos ofende ni nos alarma que  nos traten de ese modo. Lo que nos ofende y nos alarma,  sin embargo, es que uno de ellos haya devenido presidente de los argentinos.

En el último artículo que escribimos para La Causa Laboral, decíamos que estábamos ante el gobierno de nuestros demandados. Y donde se ve este fenómeno con mayor claridad es en el desarrollo de la temática que les interesa y en el vocabulario jurídico que manejan. A la defensa de los derechos de trabajadores, lo llaman litigiosidad; al trabajo digno, ausentismo; a la extracción de plusvalía, productividad; al trabajo precario, generación de empleo; a la transferencia de ingresos desde el sector de los trabajadores al de los empleadores, reducción de costos laborales;   a la libertad sindical, en fin, conflictividad.

El  Ministerio de Trabajo no está interesado en evitar los despidos sino en garantizar la rentabilidad empresaria, a la que acaso aquéllos resulten funcionales, ni está interesado en mediar en los conflictos que se multiplican a diario, sino en tratar de que dichos conflictos no se produzcan o, en todo caso, en limitar las posibilidades de los trabajadores de transitarlos exitosamente. Se ha observado a este respecto, un intento de lo que podríamos llamar la “descolectivización” de los conflictos colectivos, a través de la singular categoría de lo que denominan “conflicto pluri-individual”, donde la dinámica del conflicto social y la regulación jurídica del derecho colectivo, aparecen desplazadas por la lógica patronal del conflicto individual y la del  sinalagma y donde la potencia de la huelga, sinónimo de libertad sindical, se desdibuja y diluye en la retención de la prestación ante el  incumplimiento del co-contratante. Se trata de: una involución jurídico conceptual de (no nos atrevemos a decir cuántos) años y años, de una veloz fuga hacia atrás, desde el derecho social hacia el derecho liberal.

El  Ministro de Trabajo funge pues, en este gobierno de nuestros demandados, como  Jefe de Personal de la Nación.  Es así que, una vez más, a la vuelta de la historia, se nos encuentra de algún modo y lamentablemente,  a la defensiva.

Y es que si, como se dice, la primera víctima de una guerra es la verdad, la primera víctima de un ajuste, son las instituciones del derecho colectivo. Por citar sólo un ejemplo del que casi no se habla, observemos qué es lo que ha ocurrido con la Comisión de Garantías. Criticada justa o injustamente, visualizada por algunos como una herramienta para restringir el derecho de huelga, sin advertir que lo que garantizaba la Comisión de Garantías era, justamente, su ejercicio en los servicios esenciales, lo cierto es que funcionó regularmente  durante años, estableciendo las guardias mínimas -a falta de acuerdo de partes-  en los conflictos que afectaban servicios esenciales. El Ministerio de Trabajo, en su gestión anterior, no se apartó nunca de los dictámenes de esa Comisión independiente  y se abstuvo siempre de declarar “esencial” una actividad no listada por el art. 24 de la ley 25877.  Pues bien, los mandatos de los integrantes de la Comisión de Garantías expiraron en el mes de marzo de 2016 y el gobierno actual, no activó jamás la nueva convocatoria -y podemos apostar a que jamás lo hará.

Antes bien, se volvió a utilizar la declaración de ilegalidad de las huelgas que la gestión Tomada había archivado, se descontaron los días de paro de empleados estatales y docentes mientras se premiaba con sobresueldos a los esquiroles, se dictó la conciliación obligatoria en el conflicto docente, actuando el gobierno provincial como juez y parte y violando el art. 39 de la Constitución Provincial[1].

Y los legisladores cordobeses hicieron gala -otra vez- de su impronta antipopular,  sancionado la  ley provincial 10461, que declaró al servicio de transporte como esencial, a contrapelo de la legislación laboral vigente, de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales y de las recomendaciones de la OIT. Que semejante “ley” resulte nula de toda nulidad, no quiere decir que no sea un buen ejemplo de la situación en que nos encontramos, con el gobierno de nuestros demandados avanzando a pie firme contra toda legalidad que se oponga a –o siquiera obstaculice en alguna medida- su lógica de acumulación.

Volvemos: el derecho colectivo en general y la libertad sindical en especial, están entonces en los primeros lugares  entre los blancos de esta ofensiva antipopular a gran escala. No hay inocencia y sí coherencia en la elección de esos objetivos. Si alguna vez se ha definido a la libertad sindical como “el” derecho para obtener derechos y si de lo que se trata (lo que trata el gobierno) es de retrogradar los derechos de los trabajadores … vayan ustedes sacando sus propias conclusiones.

La  previsible aceleración, luego de octubre,  en el avance de las reivindicaciones patronales en éste su gobierno, nos obliga a hacer el análisis de los instrumentos legales que podrían utilizarse para lograr el retroceso de los derechos de los trabajadores en el plano colectivo.

En lo que sigue, nos detendremos en dos aspectos principales: el aliento de la negociación colectiva en sentido peyorativo y el desaliento al legítimo ejercicio del derecho de huelga.

2. Herramientas para la negociación colectiva a la baja

2.1. Comparación entre convenios

Nos resulta útil, para abordar este punto, comenzar rememorando lo que fue el más formidable intento legislativo de los últimos años, de reordenar regresivamente las relaciones laborales a través de la promoción de la negociación colectiva a la baja, en lo que fue el corolario de la tercera década infame[2] de Menem -.De la Rúa:  la llamada “ley banelco”, que impuso el triple dispositivo de la la disponibilidad colectiva, el fin de la ultra-actividad y la derogación del principio de la norma más favorable. Se trataba de un significativo conjunto, que le imprimía a aquella norma un fortísimo sesgo pro-patronal.

En primer lugar, se modificaba el texto originario del art. 6 ley 14250, derogando la ultraactividad como principio, a falta de manifestación expresa en contrario, incorporando así un nuevo problema, en lugar de una antigua solución y acumulando poder patronal para la negociación.

En segundo lugar, aquella cuestionada norma contenía la imposición de un único criterio válido para dirimir la coexistencia, articulación y sucesión de convenios colectivos; la «prevalencia» del convenio de ámbito menor por sobre el convenio de ámbito mayor, sin importar la fecha de celebración de los convenios en cuestión, así como la derogación implícita del principio de la norma más favorable para la articulación temporal de dos o más convenios.

Operaba en el mismo sentido, finalmente,  la disponibilidad de los derechos consagrados en un convenio anterior, especificando y recalcando que ni una sola de las condiciones más favorables del mismo, podía subsistir. Se trataba de una importantísima modificación peyorativa que permitía al sector empleador avanzar sobre los derechos adquiridos, puesto que la propia la ley lo autorizaba, o mejor dicho, lo estimulaba. Eso y no otra cosa subyacía entonces[3] y subyace ahora en la preferencia que manifiestan las autoridades por la celebración de convenios de empresa. Se ha advertido muchas veces que los trabajadores pierden fuerza y capacidad de negociación a medida que disminuye el nivel y ámbito del colectivo involucrado. Pero ahora lo que queremos advertir es que esta eventual debilidad –llamémoslo así- político sindical, se complementa, perfecciona y profundiza con la disponibilidad colectiva entre convenios de ámbito distinto. Tal era la posibilidad que consagraba la ley “banelco” 25250, que la ley 25877 derogó y que previsiblemente se pretenda reimponer en esta nueva etapa de avance de las políticas neoliberales en nuestro país.

Por lo pronto, en la reciente reforma regresiva en Brasil^[4] –faro y guía de los “modernizadores” autóctonos-, los convenios (que rigen una actividad) y acuerdos colectivos (aplicables a una empresa o grupo de empresas), e incluso los contratos individuales, tienen prevalencia sobre la ley, aunque resulten menos favorables al trabajador (art. 611-A, CLT ref. por ley 13.467). Y los “acuerdos” colectivos, a su vez, prevalecen sobre las convenciones colectivas (art. 620, CLT ref. por ley cit.). Entre las materias a negociar, la reforma autoriza a instaurar el “banco de horas individual”, que implica la máxima flexibilización del tiempo de trabajo y un fuerte recorte al cobro por trabajo en horas extraordinarias. Este banco de horas puede ser establecido por convenio o acuerdo colectivo o por acuerdo individual instrumentado por escrito (art. 59, § 5º, CLT, ref. por ley 13.467).

En caso de que el trabajador trabaje horas extra, cada hora deberá ser acreditada en su propio banco horario como una hora y media (art. 58-A, § 3º, CLT, ref. por ley 13.467). De acuerdo con el § 5° del mismo artículo, las horas suplementarias de la jornada de trabajo normal podrán ser compensadas directamente hasta en la semana inmediatamente posterior a la de su ejecución, con pérdida del derecho al cobro en la liquidación del mes subsiguiente, en el supuesto de que no resultaren compensadas.

La nueva redacción del art. 59, § 6º, CLT, legitima al acuerdo individual, escrito o tácito, para establecer la compensación de jornada en un mismo mes.

A partir de la nueva redacción del art. 611-A, CLT, las convenciones colectivas y los acuerdos colectivos de empresa prevalecerán sobre la ley en las siguientes materias: jornada de trabajo, banco de horas anual; pausas intrajornada, categorías, salarios y funciones; reglamento de empresa; representantes de los trabajadores en lugar de trabajo;  teletrabajo, régimen de seguridad y trabajo intermitente; remuneración por productividad, propinas y remuneración por rendimiento individual; modalidad de registro de jornada de trabajo; intercambio de días feriados; determinación del grado de insalubridad;  prórroga de jornada en ambientes insalubres, sin autorización previa del Ministerio de Trabajo;

La ley argentina, en tanto, por ahora –y solamente por ahora- dice todo lo contrario en cuanto a la articulación temporal de los convenios de ámbito distinto: el convenio posterior sólo modificará válidamente al anterior  en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador[5].

Por otra parte, según nuestra legislación[6], el convenio de ámbito menor sólo puede tratar  las materias delegadas que, por remisión expresa, le hiciera el convenio de ámbito mayor. La ley excepciona a las materias no tratadas por éste  y a las materias propias de la organización de la empresa.  Se trata de excepciones razonables, pues ni unas ni otras entrarían, en principio,  en contradicción con las disposiciones del convenio de ámbito mayor. Finalmente, los  convenios de ámbito menor pueden considerar, además,  condiciones más favorables al trabajador.

En lo que refiere a convenios del mismo ámbito, se observa el principio de “ley posterior”[7]. Se admite la “modificación” del convenio anterior, sin mencionar  el criterio de las  condiciones más favorables para el trabajador.  El legislador ha permitido así  que un convenio posterior pueda modificar uno anterior de igual ámbito, sin atenerse estrictamente a las condiciones más favorables para el trabajador, esto es, que el convenio anterior podría ser modificado también peyorativamente. Aunque entendemos nosotros que en este caso se debe establecer la comparación,  entre los convenios anterior y posterior de igual ámbito, por norma, y no por instituciones, y que el convenio posterior podría modificar peyorativamente alguna institución, en tanto y en cuanto, de la comparación entre convenios, no surja que el posterior es  globalmente peyorativo. De lo contrario, estaríamos vulnerando el principio de progresividad de los derechos sociales, que goza de jerarquía supralegal a partir de lo normado por el art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional.

2.2. Comparación entre ley y convenio

Hasta aquí,  lo referido a la comparación entre convenios. En lo que hace a la relación entre convenio y ley y a diferencia de la reforma brasileña,  jamás un acuerdo colectivo tendrá validez legal para modificar peyorativamente las disposiciones de la LCT, esto es, para degradar mínimos legales inderogables- El art. 8 LCT veda tal posibilidad:

 “Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación…”

Si ello quiere decir algo y no se trata sólo de una declaración de Perogrullo, lo único que puede querer decir,  naturalmente, es que las convenciones colectivas de trabajo que contengan normas menos favorables a los trabajadores, no serán válidas ni de aplicación.

2.3. Comparación entre convenio y contrato individual

A su vez, el art. 7 ley 14250, en consonancia con el art. 8 LCT,  dispone que “ …La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.”

Ccondiciones que a su vez y merced a la nueva redacción del art. 12 LCT introducida por la ley 26574[8], no pueden ser renunciadas y sitúan al contrato individual de trabajo en la cima de la pirámide.

2.4. Indisponibilidad colectiva

A semejanza de la pirámide kelseniana de las fuentes del derecho, erigiremos ahora la pirámide del orden público laboral o la pirámide de la indisponibilidad colectiva, si se prefiere: en la base situamos a los límites legales inderogables; por encima de ellos,  las disposiciones del convenio colectivo de actividad (o de ámbito mayor); por encima de éste, lo estipulado por el convenio de empresa (o de ámbito menor): finalmente, en la cima como dijimos, el contrato individual de trabajo. Los artículos 8 LCT y  8 y 23 ley 14250,  nos autorizan a subir los escalones de esa pirámide y los artículos 7 LCT y 7 ley 14250, nos impiden el descenso de un nivel a otro. Sólo queda admitida una modificación peyorativa de un convenio posterior en los límites que antes se señalaron pero además, sin descender de nivel en la pirámide imaginaria que con cierto esfuerzo estamos construyendo; un convenio de empresa resulta inhábil para  modificar peyorativamente uno de actividad y éste para perforar los mínimos legales inderogables.

3. Desalentando el ejercicio del derecho de huelga

En ocasión de las XXXVIas Jornadas de Derecho Laboral presentamos un trabajo sobre los efectos de la huelga sobre el contrato de trabajo adonde sosteníamos que la autoridad de aplicación carecía de facultades para declarar la ilegalidad de una huelga; que, de hacerlo, tal resolución era nula; y que la calificación de ilegalidad producía, en el plano colectivo, un fuerte efecto disuasivo respecto de las organizaciones de trabajadores para el ejercicio del derecho de huelga, poniéndole límites indebidos a la autotutela.

También sosteníamos allí que era erróneo –aunque jurisprudencialmente mayoritario- supeditar el pago de los días de huelga a la verificación de un incumplimiento previo por parte del empleador. Que desde la óptica de la normativa vigente en derecho colectivo, la culpabilidad o inculpabilidad del empleador en el origen de la medida de fuerza no hacía a la cuestión y que lo único relevante era la actitud de los trabajadores, una vez intimados en los términos de la ley 14786.

En ambos casos intentábamos privilegiar una mirada desde el derecho colectivo, por encima de la visión tradicional desde lo contractual – individual.

Es que suele olvidarse, permanente e intencionadamente, que la autonomía colectiva y la autotutela van de la mano y que no puede pensarse en plasmar la primera sin el libre ejercicio de la segunda. Toda negociación colectiva se vincula con un conflicto colectivo y en todo conflicto colectivo debe reconocerse a los trabajadores, en los términos constitucionalmente consagrados, el ejercicio del derecho de autotutela.  El derecho de huelga ha sido concebido, justamente, para producir daño. Se trata de un derecho a cuyo ejercicio el daño es inherente[9], de un derecho que contiene el “derecho a dañar” como base de la autotutela, sin que ello implique transgresión normativa ni antijuricidad: estas características determinan que nunca haya sido sencillo articular su ejercicio con el de otros derechos tradicionales. El resultado es la inevitable fricción que se produce entre los artículos 17, 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.

Sin embargo, no es desde el sinalagma contractual que podrá resolverse esta fricción y este conflicto, no desde la lógica del cumplimiento/incumplimiento de obligaciones. Si observamos la cuestión desde la dimensión colectiva, lo que se ve es que la huelga opera, modifica y, hasta si se quiere, distorsiona, el funcionamiento de las obligaciones fundamentales de las partes en el contrato de trabajo[10]: poner la fuerza de trabajo a disposición, pagar la remuneración, dar ocupación efectiva.  Es decir, releva de la obligación de poner la fuerza de trabajo a disposición, mantiene en principio la obligación de pagar la remuneración con importantes excepciones, suspende la obligación de dar ocupación efectiva hasta la finalización de la medida. Y no tiene nada que ver con injuria laboral o con despido causado, resultando nula la calificación administrativa de “ilegalidad” e irrelevante la judicial. Nos explicaremos, si podemos,  a continuación.

3.1. ¿Es legal la calificación de “ilegalidad”?

Suele hablarse en doctrina de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas de procedimiento –p.ej.,  la ley 14786- y de ilicitud  cuando se cuestiona axiológicamente su contenido –p.ej., ocupación con violencia del establecimiento- o su finalidad –p.e., huelgas de solidaridad. Y existe una añeja práctica administrativa de calificar los conflictos, atribución  que la jurisprudencia ha ido limitando pero que, naturalmente, al limitarla y por la sola circunstancia de reconocerla para poder limitarla, ha ido admitiendo de este modo, también, su existencia y viabilidad.

La pregunta que debemos hacernos es, entonces, de qué base normativa surge la atribución al Ministerio de Trabajo –que la gestión Tomada había dejado de lado pero que la gestión Triaca retomó con todas sus fuerzas-  de la facultad de calificar los conflictos. No ciertamente de la ley de conciliación obligatoria, a la que podrán criticársele muchas cosas, de las cuales la creación de un falso sinalagma entre huelga y lock out  –oscureciendo intencionadamente la jerarquía de derechos-[11] no es la menor, pero no que haya atribuido semejante facultad a la autoridad de aplicación

La respuesta es: de ninguna. Lo cual nos lleva inmediatamente a la pregunta siguiente del pero y entonces. ¿Pero y entonces de dónde salió esa práctica administrativa de calificar los conflictos, tan difundida que nos cuesta creer la primera respuesta? El rastreo jurisprudencial y normativo nos llevó al artículo 9 del decreto 10956[12] del año 1957, derogado un año y medio después mediante la ley 14447.

Se trata de una disposición  de baja jerarquía normativa (decreto), de origen espurio (“Revolución” “Libertadora”, no alcanzarían todas las comillas del mundo castellano para señalar adecuadamente la utilización paradójica de ambos términos), de corta vida institucional (18 meses), que atribuye a la autoridad administrativa la facultad de criminalizar el ejercicio de un derecho constitucional, emitida en un momento histórico de fuerte represión gubernamental al movimiento obrero.

Aún con todas esas características, la mayoría de la jurisprudencia entre los años 60, 70 y 80 fue aparentemente limitando, pero en realidad consagrando, en cabeza de la autoridad administrativa, la facultad de calificar los conflictos. Dicho razonamiento judicial se puede resumir  del siguiente modo:

1. En tanto haya revisión judicial posterior, la declaración administrativa de ilegalidad de la huelga es constitucional.
2. Los jueces sólo pueden revisar dicha calificación, fundadamente, cuando descubran en la misma un error grave o una irrazonabilidad que sea clara.

Este razonamiento, claro, se refiere exclusivamente al análisis de la injuria, en el caso individual, cuando se trate de un despido motivado por huelga. Ni una palabra en contra de la calificación administrativa del conflicto en el plano colectivo.

Hacia los años 90 y 2000 se abrió paso otra corriente jurisprudencial, encabezada por Fernández Madrid y Capón Filas:: “ … Ni en los regímenes de conciliación y arbitraje obligatorio, ni en la ley de ministerios vigente… la administración del trabajo tenía facultades para decretar la “ilegalidad” de las medidas de acción directa ”[13]. “… la doctrina del plenario 93 (Navarro) es inaplicable por:  a) es anterior a la ley 20744, que en su versión original excluía como justa causa de despido la participación de los trabajadores en una huelga … b) los arts. 17 y 81 de la LCT actual excluyen toda discriminación por razones gremiales; y c) la aplicación de sanciones discriminatorias con motivo de medidas de fuerza deben considerarse excluidas (arts. 1 ley 23592 y art. 53 inc. j) de la ley 23551) …”

El debate no está cerrado ni mucho menos. Entre 2003 y 2015, como se dijo, el Ministerio de Trabajo de la Nación[14] se abstuvo de calificar las medidas de fuerza como ilegales pero en la actualidad, esa herramienta de muy dudosa legalidad,  ha sido retomada.

3.2. ¿Es procedente el descuento de los días de huelga?

Lo primero y obvio que hay que decir aquí, en el plano colectivo es que, si estamos discutiendo judicialmente el pago de los días de huelga, es que los trabajadores salieron derrotados de ese conflicto[15]. Decimos esto pues es sabido que, trátese de la reivindicación de que se trate que diera origen a la medida de fuerza, el punto número “dos” del petitorio es, por definición, el del pago de los días de huelga.

Y lo segundo y también obvio, es que la omisión de la  puesta a disposición de la fuerza de trabajo no genera en el patrón la obligación de pagar la remuneración. Pero el trabajador no devenga salarios sólo poniendo su fuerza de trabajo a disposición, sino también, omitiendo hacerlo, cuando se encuentra legal –p.ej., enfermedad- o convencionalmente –p.ej. crédito de horas gremiales- eximido de hacerlo, por una causa justificada.   ¿La huelga, como ejercicio del derecho colectivo de autotutela, representa una causal justificada de omisión de la prestación –asimilable a, digamos, la licencia anual ordinaria- que no exime al empleador del pago de los salarios caídos?

La jurisprudencia ha dado diversas respuestas a este interrogante, en general basándose en la culpa previa del empleador como justificatoria del pago de los salarios, posición que de ninguna manera compartimos. La nuestra es, como se dijo, la de que los salarios de huelga se deben, en principio, siempre, a estar a lo dispuesto por el art. 9 de la ley 14786.

Pero además, desde la dinámica del conflicto colectivo, el descuento de los días de huelga opera en línea con la declaración de ilegalidad que antes analizábamos, como fuerte disuasivo para la participación de los trabajadores en la medida de fuerza, importante elemento entonces de control social.

A su vez, suele ocurrir que, criminalizado el hecho de la huelga (declarada “ilegal” por la administración), los jueces se sienten autorizados a rechazar los reclamos del pago de los salarios caídos.

3.3. De la lógica individual a la colectiva

Volvamos por un momento a la cuestión de esa categoría de conflictos, a nuestro juicio, jurídicamente inexistente, pero que al  Ministerio de Trabajo le complace utilizar y no inocentemente: el llamado “conflicto pluri-individual”. Se trata, como dijimos, de  un intento de descolectivizar los conflictos colectivos, a través de dicha singular categoría donde la dinámica del conflicto social y la regulación jurídica del derecho colectivo, aparecen desplazadas por la lógica patronal del conflicto individual y la del  sinalagma y donde la potencia de la huelga, sinónimo de libertad sindical, se desdibuja y diluye en la retención de la prestación ante el  incumplimiento del co-contratante.

El “conflicto pluri-individual” y la retención de la prestación son la negación del derecho de huelga en tanto herramienta transformadora de la sociedad. . Ello porque la lógica del sinalagma sólo permite retener la prestación al contratante in bonis   y entonces sólo el incumplimiento de una de las partes habilita la retención de la otra. Pero con esa lógica individual únicamente podría lograrse hacer  volver las cosas al estado anterior (anterior al incumplimiento): no admite el cuestionamiento al  statu quo,  sino sólo su mantenimiento.

Esta operación ideológica conservadora no la ha inventado el Ministerio de Trabajo por cierto. Ante bien, la ha tomado de numerosas sentencias judiciales que la fueron desarrollando, que nunca aceptaron que el daño a los intereses del empleador fuera constitutivo del ejercicio del derecho de huelga, que –presos de una concepción contractualista- nunca justificaron la huelga si no se producía como consecuencia de un incumplimiento previo del empleador, que creyeron que una medida de fuerza por incumplimiento del pago del salario era legítima, pero no otra por aumento de ese mismo salario, que otorgaron relevancia a la “intimación previa”[16], que en definitiva, analizaron siempre la huelga como si del derecho de retención se tratara.

El incumplimiento previo patronal, decimos nosotros,  tendrá relevancia en el ámbito de aplicación del Código Civil y Comercial y en el de los arts. 242 y 246 LCT. Nunca en el del art. 14 bis CN.  Tal, la dimensión colectiva de la cuestión.

4. No hacía falta tanto

Y sin embargo y lamentablemente, no estamos describiendo el panorama de lo que podría llegar a pasar si el gobierno acumulara suficiente fuerza política como para llevar adelante sus objetivos en materia de política laboral. Es lo que está pasando ya. El sector estatal y el sector empleador, por más que cacareen al respecto, no precisan modificar la legislación laboral para avanzar en lo suyo. Les basta con incumplirla. De una lectura atenta del Informe de coyuntura (segundo trimestre 2017) del Observatorio del Derecho Social de la CTA Autónoma, se desprenden los siguientes puntos, algunos de ellos sorprendentes:

“4.1. Caida de conflictividad en el sector privado: La conflictividad laboral total cae un 13% respecto del mismo período de 2016 como del primer trimestre de 2017.  Ello se explica por la caída de los conflictos en el sector privado, que no llega a ser compensada por el crecimiento en el sector público. Por otra parte, si bien en este trimestre se registró la huelga general del 6 de abril, no menos cierto es que se redujeron sustancialmente los conflictos con participación de trabajadores públicos y privados en forma conjunta. Los conflictos públicos mantuvieron su presencia mayoritaria y fueron las únicas disputas que crecieron tanto respecto del trimestre pasado como del mismo trimestre en 2016. Los conflictos con presencia de trabajadores de ambos sectores cayeron en relación al mismo período en 2016 y respecto del trimestre anterior. Por su parte,  las disputas que motorizaron los trabajadores de la economía informal (desocupados, cartoneros, cooperativistas, entre otros) se mantuvieron constantes.

4.2. Caida de los conflictos a nivel de empresas: Durante el segundo trimestre en el sector privado se registraron 78 conflictos de los cuales 46 ocurrieron a nivel de empresa y 32 a nivel de actividad. A nivel de rama crecen en relación a los conflictos del trimestre anterior y se mantienen respecto del mismo período en 2016. La gran mayoría de los conflictos en este nivel responden a situaciones de crisis (80% de este total). Al respecto, puede inferirse que la caída de la conflictividad a nivel de las empresas está ligada al proceso de destrucción de fuentes de trabajo que se registró en el último año, que reduce el campo de la acción sindical y dificulta la posibilidad de llevar adelante otro tipo de reivindicaciones, como salariales o por condiciones de trabajo. Dentro de los conflictos a nivel de empresa se encuentran algunos originados en despidos masivos en grandes empresas del transporte, industria y petróleo. En el sector se destacaron los conflictos en el transporte de Córdoba y en la empresa en la alimenticia PEPSICO. En la ciudad de Córdoba  se trata de un conflicto que se inició por el pedido de levantamiento de la intervención del gremio sumado a un desacuerdo con el aumento salarial y condiciones de trabajo. El paro realizados por los trabajadores desemboco en el despido de más de 200 colectiveros, el dictado de la ilegalidad de la medida de fuerza, entre otras prácticas antisindicales. En PEPSICO el cierre de empresa dejo sin empleo a cientos de trabajadores que realizaron cortes, movilizaciones, piquetes y ocupaciones reclamando por sus fuentes de trabajo.

4.3. Prácticas antisindicales  como respuestas estatales y empresarias frente al conflicto; A lo largo de los primeros seis meses del año se registraron al menos 125 prácticas antisindicales entre las que se destacan los actos de represión y los despidos discriminatorios. Entre ellas también se incluyen amenazas y persecuciones gremiales, restricciones a la huelga, multas a sindicatos y la imposición de límites a negociación colectiva. El relevamiento incluye prácticas antisindicales en 17 provincias tanto en el sector público como en el privado. Estas prácticas tienden a limitar, obstaculizar y/o prohibir la acción y organización de los trabajadores. Se registraron al menos 29 detenciones arbitrarias a dirigentes y activistas sindicales en cuatro provincias. En cuatro ocasiones las detenciones masivas se produjeron en el marco de protestas en la vía pública. Se registraron más de 240 despidos discriminatorios en al menos 13 empresas privadas y 9 dependencias públicas como producto de los conflictos que emprenden los trabajadores por deudas salariales y reincorporaciones. En 9 de ellas los despidos fueron masivos.     Se registraron además modificaciones de las condiciones de trabajo y violaciones al fuero gremial de delegados en más de 10 situaciones incluyendo el despido de delegados con fuero sindical. Se contabilizaron al menos 25 casos de amenazas, persecuciones y amedrentamiento contra delegados y dirigentes sindicales.

4.4. Introducción de condiciones flexibles de trabajo: Durante este año el Gobierno Nacional hizo hincapié en la negociación de convenios o acuerdos colectivos en ciertas actividades que habrían introducido condiciones flexibles de trabajo. Entre otras, este habría sido el caso de las negociaciones de la actividad petrolera,  la administración pública, la construcción, la industria lechera, la industria automotriz y la actividad rural. Al analizar estos convenios (con la excepción del correspondiente a la industria automotriz que aún no está disponible) se observa que los contenidos de cada uno de ellos difieren mucho entre sí. Mientras que algunos implican una negociación integral de las condiciones de trabajo (notablemente en la industria petrolera – rama no convencional), en otros casos se limitan a incluir cláusulas de presentismo o productividad (acuerdo salarial de la administración pública nacional) o a modificar la regulación de los aportes a la organización sindical (industria lechera). En otros se establece un catálogo de intenciones sin que ello se traduzca en modificaciones concretas al convenio colectivo vigente (construcción y acuerdo marco de la actividad rural). Sin embargo, estas negociaciones sí tienen en común ciertos enunciados que hacen referencia a la necesidad de adecuar las condiciones laborales, como un requisito necesario para mejorar los niveles de empleo y salarios. En otras palabras, si bien muchas de estas negociaciones incluyeron cláusulas de flexibilización laboral, al menos hasta ahora no estarían dando cuenta de un cambio generalizado en la regulación de las condiciones de trabajo en comparación con el período anterior. Aun así, cabe destacar que la instalación discursiva de la flexibilización laboral, y más recientemente de una posible “reforma laboral” es un dato en sí mismo que da cuenta de las intenciones del Gobierno Nacional y los empleadores en el corto plazo. Por otra parte, no debemos dejar de considerar que, en líneas generales, las cláusulas de flexibilización laboral incluidas en los convenios colectivos durante los años ‘90 no han sido modificadas, por lo que difícilmente pueda hablarse de rigideces en materia de condiciones de trabajo.”

5.”Orellano” y después

Finalmente: nunca debemos subestimar la tremenda ubicuidad de los jueces y mucho menos la de los jueces de la Corte Suprema. Cuando en el caso Orellano expusimos el “amicus curiae”  en representación de la CTA de los Trabajadores, corría el año 2015 y acaso algo ingenuamente decíamos confiar en que la Corte consideraría la posibilidad de que cualquier colectivo de trabajadores, aún inorgánico, pudiera legítimamente declarar una huelga, todo en un  contexto de ampliación de derechos en varios otros órdenes, que imperaba entonces en nuestro país. Nueve meses después, cuando salió el fallo finalmente, aquel clima de época había desaparecido y, más allá de los aspectos positivos del fallo Orellano, como ser el reconocimiento –deseado o no deseado pero reconocimiento al fin, a partir de la  invencible lógica jurídica- del derecho a las asociaciones sindicales simplemente inscriptas para negociar colectivamente, lo que queremos destacar ahora y que viene a cuento de la idea que venimos desarrollando en esta ponencia, es la amenaza que proyecta la resolución de la causa sobre todos los conflictos colectivos que pudieran producirse. Nos explicaremos.

En el Considerando 15 se establece que “….  la normativa federal examinada solamente confiere el derecho de declarar una huelga a las asociaciones profesionales … cabe concluir que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción. En consecuencia, corresponde revocar el fallo apelado”. Con esto –que es el núcleo del fallo Orellano- ¿la Corte dijo mucho, dijo poco o no dijo nada?

Respecto del caso concreto, verdaderamente poco. No se establece si Orellano fue despedido con causa o sin ella o si su despido fue o no discriminatorio. Lo que  revocó la Corte fue un fundamento: el de la Sala I CNAT en el sentido de proyectar la doctrina de “ATE” y “Rossi” a los colectivos inorgánicos de trabajadores en conflicto (la interpretación de la proyección de ATE y Rossi sobre la titularidad del derecho de huelga es mía, mía, mía).

Respecto de la vinculación entre huelga y despido, podemos preguntarnos si el fallo ha tipificado una injuria laboral consistente en adherir a medidas de fuerza convocadas por colectivos inorgánicos de trabajadores, que no hayan obtenido la personería jurídica a través del Ministerio de Trabajo. Y podemos respondernos que no, que resultaría absurdo y jurídicamente imposible,  establecer una suerte de injuria “objetiva” e independiente de la voluntad del trabajador. Salvo que se pretenda que, en la dinámica de un conflicto y antes de adherir a una medida de fuerza, cada trabajador exija a los convocantes de la misma, la exhibición de la certificación de autoridades expedida por la autoridad de aplicación. Pero no demos ideas.

¿Pero entonces, si no habilita el despido con causa, qué quiere decir que el legítimo ejercicio del derecho de huelga está subordinado a que el sujeto que la dispone haya cumplido con tal recaudo de inscripción?, se preguntarán, imaginamos, los intérpretes empresariales. Arriesgamos dos hipótesis:

Una, producido el conflicto, apunta quizá al descuento de salarios de los días de huelga, pues la situación de quienes adhieran a medidas adoptadas por “convocantes inorgánicos” sería  asimilable a la de quienes no cesen en las medidas  adoptadas por “convocantes orgánicos” luego de ser intimados a ello por la autoridad de aplicación.[17] Para ello, claro, hay que convenir en que los salarios de huelga, en principio, se devengan siempre, desde el inicio del conflicto, si fue convocado por un sindicato con personería jurídica y hasta que desacaten los trabajadores la intimación al cese. Decimos esto porque, de lo contrario y por irrelevante, carecería de sentido el texto del art 9 ley 14786. ¿A cuento de qué castigar con la pérdida del salario a los trabajadores incumplidores,  si de todos modos esos salarios no se habrían devengado?

Dos, antes de que el conflicto se produzca, apunta al desaliento de la adopción de medidas de fuerza, bajo la amenaza difusa y ominosa de la “ilegitimidad”, aunque sin precisar cuáles serían las consecuencias de la misma. Este es el aspecto más negativo del fallo, que opera en línea con la política gubernamental de represión del conflicto social,  sofocamiento de la libertad sindical, disuasión de la adopción de medidas de fuerza como herramientas de lucha, consecuente rebaja de derechos y en fin, un tránsito más ordenado de la brutal transferencia de ingresos de los trabajadores a los empleadores, que ha comenzado a producirse vigorosamente y que no sabemos cuándo ni cómo terminará.

Si tal fuera el caso, confiamos y esperamos que la dinámica del conflicto social pueda superar esas barreras. Cabe recordar que en el principio, fue el conflicto.  Sin él, no habría habido negociación colectiva, ni sindicatos reconocidos con o sin personería gremial, ni consagración constitucional del derecho de huelga ni, acaso, Derecho del Trabajo.

[1] “Artículo 39.- El trabajo es un derecho y un deber social … 4- … la Provincia garantiza a los trabajadores estatales el derecho de negociación de sus condiciones de trabajo y la substanciación de los conflictos colectivos entre el Estado provincial y aquellos a través de un organismo imparcial que determine la ley. Todo acto o contrato que contravenga las garantías reconocidas en el presente inciso será nulo.” El ejecutivo provincial estaba  (y está) impedido de dictar la conciliación obligatoria a sus empleados en huelga, hasta tanto no se cree el organismo imparcial que la Constitución manda.

[2] Por utilizar la feliz expresión de Héctor Pedro Recalde

[3] En ocasión de las jornadas por el 60ª aniversario AADTySS, en setiembre pasado,  Armando Caro Figueroa, actualmente y según él, retirado a las yungas salteñas para dedicarse a la reflexión, se quejó del “unitarismo convencional” y del convenio de actividad, lamentándose de que en el norte argentino hoy,  rigiera un solo convenio de empresa. ¡Pero durante su ministerio de trabajo cuando Menem, no se negociaba colectivamente ni en el norte ni en el sur ni en el este ni en el oeste! Antes y ahora, evidentemente,  ellos no alientan la negociación colectiva, sino la negociación colectiva a la baja.

[4] Utilizo para la redacción de los párrafos que siguen, un trabajo inédito de Héctor Omar García, sobre la reforma laboral brasileña, con la amable autorización de su autor.

[5] Art 24 inc. b) ley 14250 (t.o. ley 25877)

[6] Art 23 ley 14250 (t.o. ley 25877)

[7] Art 24 inc. a) ley 14250 (t.o. ley 25877)

[8] Criticada por Jorge Rodríguez Manzini por “totalitaria”: un exceso de regulación que lesionaría la autonomía de la voluntad individual

[9] Conf. Eduardo Alvarez

[10] El derecho más atípico de la parte más atípica (Derecho Colectivo) de la rama del derecho más atípica (Derecho del Trabajo). Oscar Ermida Uriarte dixit.

[11] ¿En que parte de la legislación nacional e internacional queda dicho que el cierre patronal es un derecho humano fundamental?

[12] Heredero directo de una Resolución de la Secretaria de Trabajo y Previsión del 06.03.44

[13] Autos “González c Terrabussi”, DT 1990-B, p. 2344

[14] No así, lamentablemente, algunas administraciones provinciales

[15] No hay huelgas legales o ilegales, sino conflictos que se ganan y conflictos que se pierden, suele decir Luis Enrique Ramírez

[16] ¡Pero no hay intimación a reintegrarse que valga frente a una medida colectiva en curso, en tanto el ejercicio del derecho de huelga excluye, por definición, la figura del abandono de trabajo!

[17] Recordemos que el art. 9 de la ley 14786 de conciliación obligatoria,  reza: “ … la huelga … traerá aparejado para los trabajadores la pérdida del derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al período … si no cesaren después de la intimación de la autoridad de aplicación”.