Publicado el pasado 10 de Julio en el Boletín Oficial, este decreto del Gobierno Nacional anuncia que el Ministerio de Trabajo no homologará acuerdos o convenios colectivos que contengan sumas no remunerativas, fuera de las permitidas por la ley de contrato de trabajo, en sus artículos 103 bis, 106 y 223 bis. Dice textualmente que no se aceptarán “… conceptos de naturaleza salarial sobre los que las partes acuerden otorgarle carácter no remunerativo …”.

Hace un buen rato, sin embargo, que tanto la ley laboral cuanto la jurisprudencia de la Corte Suprema  y los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo estipulan la invalidez de las sumas “no remunerativas” que se negocien colectivamente. Incluso el Ministerio de Trabajo, en su gestión anterior, advertía que no homologaría este tipo de acuerdos.

Pero algunas cámaras empresarias y algunos sindicatos son contumaces. “Acuerdo Colectivo …”, “Adicional Acuerdo Colectivo …”,  “Presentismo sobre Acuerdos”: tales son algunas de las denominaciones que la imaginación colectiva conjunta de algunos de aquéllos –en especial y por su recurrencia en el tema mencionaremos aquí a la FAECYS y a  la CAMARA de COMERCIO-  fue pergeñando para intentar excluir una porción del salario de la base de cálculo de aportes y contribuciones patronales  y de la base de cálculo indemnizatoria para el supuesto de despido, ello en franca violación a lo dispuesto por la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), que define como “remuneración”, toda suma que el trabajador perciba como contraprestación de la puesta a disposición de su fuerza de trabajo.

Y no nos referimos  sólo a los “acuerdos”, supuestamente “no remunerativos” sino también a su incidencia: adicionales, premios y días de enfermedad, que se pretenden también “no remunerativos” en tanto se liquiden sobre rubros a los que las partes colectivas han pretendido ilegalmente despojarlos de su carácter remunerativo.

Sin embargo, ninguno de estos rubros ilegítimamente des-remunerativizados encuadra dentro de las excepciones taxativamente establecidas por el art. 103 bis LCT, que sí excluye de la remuneración: servicios de comedor, reintegro de gastos médicos, provisión de ropa de trabajo y de útiles escolares, guardería, sepelio o cursos de capacitación.

Pero si esos acuerdos para quitar carácter remunerativo a rubros salariales son objeto de reproche, corresponde a los jueces declarar  la inconstitucionalidad de la normativa convencional que los originó, así como la de la disposición administrativa que los homologó, por cuanto una y otra  resultan inválidas para perforar los mínimos legales inderogables, lo que acarrea la nulidad del artículo del  convenio colectivo que así, pese a todo, lo determinó.

Veamos cómo analiza Héctor Guisado la cuestión:

“… la parte actora se agravia en razón de que no fueron incluidas, en la base de cálculo indemnizatorio, las sumas … en concepto de aumentos previsto por Acta acuerdo de abril 2008 que integraron el CCT 130/75. Explica la apelante que si bien estas sumas fueron establecidas como no remunerativas, seguir este criterio sería contrariar la opinión sentada por la CSJN en los autos “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otros”, el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo –art. 1º- y el art. 75 inc. 22 de la C.N.. Agrega que un decreto, reglamento o un acuerdo salarial no pueden violar el orden público laboral. 

… En el caso de autos no se advierte puntualmente señalado cuál sería el fundamento para otorgarle, a los incrementos salariales, la naturaleza “no remunerativa”, sobre todo cuando el carácter alimentario es naturalmente propio del salario, con arreglo a más que conocida doctrina de la Corte (Fallos: 311:1003 y 308:1336, ente otros) … se trastornó la finalidad reparadora del régimen indemnizatorio (art. 245 LCT) reglamentario del art. 14 bis en cuanto ordena que la ley protegerá al empleado contra el “despido arbitrario”, al limitar la indemnización en el cálculo del salario realmente percibido por el trabajador y en cuanto a las vacaciones porque no resulta ser “su remuneración habitual” conforme lo establece el Convenio Nº 52 de la OIT.  El Convenio 95 de la OIT define el salario, como “…la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo…debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar»  …

Asimismo no puede desconocerse que la asignación establecida por el acta acuerdo de abril de 2008 debe encuadrar en el dispositivo del art. 103 de la LCT que adopta un concepto de salario como toda aquella contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo …  En síntesis, aún cuando la empleadora haya abonado las sumas resultantes del acuerdo, no puede desconocerse la existencia de las diferencias salariales reclamadas a las que resulta acreedora la actora, con sustento en la inconstitucionalidad de aquél en orden al carácter no remunerativo que atribuía a los aumentos otorgados.” (CNAT SALA IV, 30.11.10, “Arancibia, María A v. Medical Excellence SA”)

Por otra parte: ¿un acuerdo colectivo tiene validez legal para modificar peyorativamente las disposiciones de la LCT, esto es, para degradar mínimos legales inderogables? Entendemos que no y que los arts. 8 LCT y 7 ley 14250 vedan tal posibilidad. Reza el primero de ellos:

 “Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación …”

Ello quiere decir, naturalmente, que las convenciones colectivas de trabajo que contengan normas menos favorables a los trabajadores, no serán válidas ni de aplicación.  A su vez, el art. 7 ley 14250 dispone en consonancia que:

“… La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales de trabajo.”

Es así que las sumas pactadas como “no remunerativas”, ya sea otorgadas por vía de una decisión estatal o bien por acuerdo colectivo, deben ser consideradas salario. Así lo ha decidido el Supremo Tribunal en los conocidos fallos “Pérez, Aníbal c/ Disco S.A.”, “González c/ Polimat S.A.”, “Salas, Pedro Ángel c/ Estado Nacional- Ministerio de Defensa” y, más recientemente, en “Díaz, Paulo Vicente c Cervecería y Maltería Quilmes”, (Expte. D-485/2008 RHE  del 04.05.13)

En el mencionado fallo “Pérez” el dictamen del Procurador General de la Nación fulmina la posibilidad de crear arbitrariamente rubros de naturaleza “no remunerativa:

“ … el concepto de salario que consagra el art. 103 de la LCT puede admitir “las excepciones que por existir causa distinta surjan de la ley… ello no significa que el legislador pueda crear categorías no remunerativas con sólo hacer referencia a ellas y atribuirle sin más tal categoría, sin que se pueda examinar la razonabilidad o incluso la coherencia de tales excepciones, lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el art. 14 bis de la C.N….”.

Por su parte, en el último fallo “Díaz”, la Corte estableció con claridad la inconstitucionalidad de normas legales o convencionales que dispongan la “no remuneratividad” de rubros salariales, en los siguientes términos:

“…  No se puede cambiar la naturaleza jurídica de una institución, que debe ser definida por los elementos que la constituyen, con  independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, como se dijo en “Pérez c Disco”, sobre todo cuando de esa modificación del nomen iuris deviene una violación del orden constitucional, por lo que no basta con llamar “no remunerativo” a un concepto salarial para atribuirle dicha característica.  Si bien el a quo ubicó el concepto dentro una supuesta disponibilidad de las partes, ello no surge de texto laboral alguno, pues no se pueden pactar condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales (art 7 LCT)” (del voto de los Dres. Petracchi, Highton y Argibay).