Las Empresas de Servicios Eventuales

Vehículos del fraude laboral por excelencia, facilitando la “eventualización” de tareas que no lo son; o bien, aún en los casos en que sí lo fueran, ancho portón de entrada para la derogación del principio de ajenidad en los riesgos por parte del trabajador, sobre quien se descarga toda el álea del tipo de contratación, los abogados laboralistas nunca nos hemos llevado bien con las empresas de servicios eventuales. En la Carta de Huerta Grande (04/11/06), a modo de conclusión de las XXXII Jornadas de Derecho Laboral, se ha dicho al respecto que: “… otra columna del modelo de relaciones laborales que proponemos, es el de la responsabilidad laboral solidaria de todos aquellos que se benefician, apropian o aprovechan de la fuerza de trabajo asalariada, cualquiera que sea su ubicación en el esquema productivo”. En las mismas Jornadas, Antonio J. Barrera Nicholson las caracterizó como una herramienta eficaz para el disciplinamiento del colectivo laboral, a través de la tensión efectivo / contratado, y Moisés Meik calificó de “inmoral” la triangulación del art. 29 LCT entre el “traficante de trabajo” y el empleador “que no lo es” pese a que se apropia del fruto del trabajo ajeno. Dicho todo lo cual, y sin perjuicio de lo dicho, analizaremos el decreto que regula su funcionamiento.

El decreto 1694/06

Deroga el decreto 342/92 y su modificatorio 951/99. Es necesario leerlo a la luz de los artículos 29, 29 bis, 99 y 100 de la LCT y 69 a 74 y 77 a 80 de la ley 24013. En sus Considerandos rescata el concepto de trabajo decente impulsado desde la ORGANIZACION INTERNACIONAL EL TRABAJO e introducido en nuestra legislación por la ley 25877 en su art. 7. Se puede ver una aproximación, sí que pequeña, a la idea de trabajo decente -y a la reducción del nivel de traslado de los riesgos al trabajador- en el art. 5 inc. a), en cuanto se disminuye el período de suspensión permitido a las empresas de servicios eventuales, de 60 a 45 días corridos y de 120 a 90 alternados en un año aniversario.

El tipo de tareas

En base a aquel concepto, se propone “… recuperar la identidad del contrato de trabajo típico …”, formulando para ello, dice el decreto¹, una “enumeración taxativa” de los tipos de servicios para los que pueden ser destinados los trabajadores eventuales. De este modo es que se intenta restringir la utilización fraudulenta de esta figura de excepción al principio de indeterminación del plazo. Veamos si se ha alcanzado el objetivo:

En su art. 6. incisos a) a e) se realiza una enumeración de circunstancias en las cuales se permite contratar trabajadores eventuales, a saber: ausencia de un trabajador permanente; licencias y suspensiones; un incremento en la actividad ocasional y extraordinario; organización de congresos, ferias y conferencias, ejecución de trabajos urgentes para la prevención de accidentes. Luego, el inciso f) abre el tipo legal y desdibuja la “taxatividad” de la enumeración anterior: “En general, cuando por necesidades extraordinarias o transitorias, deban cumplirse tareas ajenas al giro normal y habitual de la empresa usuaria”. Si las necesidades a cubrir son lo suficientmente transitorias y las tareas a cumplir lo suficientemente ajenas como para justificar la contratación eventual, va a criterio de las empresas (usuaria y proveedora), según su leal -o no tanto- saber y entender. A la Justicia Laboral, sólo le queda el control ex post en los relativamente limitados casos en que se efectúe el reclamo. De modo tal que la enumeración está muy lejos de ser taxativa como se proclama en los Considerandos. Por otra parte, tampoco es novedosa, puesto que se trata de exactamente la misma enumeración de supuestos que figuraba en el (derogado) art. 3 del dto. 342/92. Y requiere, por último, el tipo abierto del inciso f), ser completado con y acotado por, el texto de la ley, por cuanto no podría admitirse que la reglamentación desmejore el texto legal, disponiendo en detrimento del principio de indeterminación del plazo: las necesidades extraordinarias o transitorias pueden ser cubiertas con trabajadores eventuales, sólo cuando no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato (art. 99 LCT) y además el lapso de contratación no podrá exceder de seis meses (art. 72 inc. b) ley 24013).

La proporción

El artículo 7 introduce una cuestión novedosa y reclamada desde antiguo: la cuestión de la proporción entre trabajadores eventuales y trabajadores permanentes. El legislador (del decreto) podría haber establecido una proporción máxima fija que operara como mínimo legal inderogable, pero optó por la flexibilidad y el principio no escrito de respeto por la forma de organización que el empresario le imprime a su negocio para maximizar su tasa de ganancia y delegó a la instancia colectiva de negociación el establecimiento de las pautas que permitan determinar los límites mencionados para cada actividad o sector.

La duración

Otra cuestión que fue tradicionalmente objeto de controversias fue la de la duración máxima del contrato de trabajo eventual. El legislador en general ha sido ingenuo al confiar en que la propia naturaleza de las tareas necesariamente limitaría el lapso de la eventualidad. No ha tenido suficientemente en cuenta que los industriales del incumplimiento no se arredran ante consecuencias lógicas de los tipos legales y que es necesario ponerles límites bien claros. De otro modo no habría hecho falta que la jurisprudencia haya ido estableciendo diversas duraciones máximas, siempre atendiendo a la casuística que se le ha ido presentando, en muchos casos, tras varios años de … transitoriedad, extraordinariedad, y en fin, eventualidad. El legislador del decreto mantiene la ingenuidad tradicional cuando habla, en el mismo artículo 7 recién analizado, de una extensión temporal adecuada con los servicios eventuales a brindar. Afortunadamente continúa vigente el art. 72 inc. b) ley 24013 ya citado y entonces el plazo máximo será de seis meses en los casos en que un incremento de la actividad exija un mayor número de trabajadores de manera ocasional y extraordinaria (art. 6 inc. c) o en el caso de tareas ajenas al giro normal de la empresa, motivadas por necesidades extraordinarias o transitorias (art. 6 inc. f). Para los supuestos de ausencias (art. 6 inc. a), licencias o suspensiones (inc. b) y congresos o conferencias (inc. d), tenemos elementos externos objetivos –la ausencia, la licencia, el congreso- que tienen una duración independiente de la discrecionalidad patronal, y a aquella debemos atenernos. Recordemos, una vez más, que ello siempre y cuando en estos casos no pudiera preverse un plazo cierto de finalización, pues entonces correspondería la contratación por plazo fijo. Finalmente, ante la ausencia, tanto de un plazo legal máximo expreso, como de algún elemento objetivo externo que limite el caso, la duración máxima autorizada de la contratación eventual en el supuesto del inciso e) es la que más dificultades plantea²: ¿Cómo se mide la “aplazabilidad” de la ejecución del trabajo o la urgencia de la medida? ¿Quién determina que existe peligro para trabajadores o terceros? ¿Será el jefe de personal quien determine que los trabajadores permanentes “no pueden” realizar los trabajos? ¿Atendiendo criterios de idoneidad de los trabajadores o de rentabilidad empresaria?

Los “contratados”

No figura en ninguna disposición legal, pero es inútil agotarse explicando que “contratados” no son sólo los eventuales, sino todos los trabajadores, desde el momento en que los liga un contrato de trabajo: el término está en boca de todos los delegados de fábrica y de todos los jefes de personal. Y además, en su confusión, terminan teniendo razón, porque al fin y al cabo, esta clase de trabajadores, pese a que se desempeñan en la empresa usuaria como los demás, han sido “contratados” para ello por una “agencia” y no serán “efectivos” sino hasta después de un ilegal e indeterminado “período de prueba”. Primero trabajador eventual (“contratado”); luego, si es afortunado y no resulta despedido -sin indemnización-, trabajador permanente (“efectivo”) pero a prueba y sin antigüedad: tal el resultado del fraude generalizado para el cual se utiliza habitualmente la contratación eventual, que ninguna norma vigente impide en forma expresa. Al redactar el texto del art. 2 de la ley 25877, modificatorio del art. 92 bis LCT, que reformuló el período de prueba, se perdió una magnífica oportunidad de prohibir la contratación “a prueba” de trabajadores eventuales mediante su “efectivización”. O por lo menos, si una prohibición semejante pudiera parecer ir en contra del aumento del empleo y de los intereses de los propios “contratados”, la disposición de que la antigüedad debe computarse a todos los efectos desde el primer ingreso de un trabajador a la empresa usuaria, así fuera a título eventual. ³

Pero yendo a lo nuestro: ¿hay disposiciones del decreto 1694/06, que ayuden a terminar con el fraude de los “contratados”?

No demasiadas. No tienen las empresas obligación, por empezar, de informar, ni a la autoridad administrativa ni a la organización sindical, de los trabajadores que, al fin de su contratación eventual, continúan prestando servicios en la empresa usuaria.

Ocurre que si un trabajador eventual fue “efectivizado” al fin de su contratación eventual, ello sólo puede significar una de dos cosas:

a. que las necesidades extraordinarias se volvieron ordinarias, las tareas ajenas, propias y el incremento de actividad ocasional, permanente; o bien:

b. que estamos ante el caso de fraude laboral más arriba descripto.

De modo que haber obligado a las empresasa informar sobre lo que podríamos llamar “tasa de efectivización”, habría permitido el control efectivo del fraude, y ello sin necesidad de ingresar en complicadas instancias jurídico contables para determinar las características del incremento de la actividad, pues trátese tanto de a) como de b), habría bastado con el sencillo expediente de controlar que la fecha de ingreso inserta en recibos, fuera la del primer ingreso efectivo del trabajador a la empresa usuaria.

Decimos esto pues, el hecho mismo de la “efectivización” es lo que demuestra que el primer tramo de la relación no se debió haber instrumentado mediante la intermediación de una agencia de empleo, en tanto se demostró que las tareas a cubrir no eran eventuales, ya sea por un motivo objetivo (supuesto a) o por uno fraudulento (supuesto b). De modo que aquí el legislador del decreto ha perdido una magnífica oportunidad de controlar mejor el fraude laboral.

En cambio, entre los puntos positivos en lo que respecta a desalentar la –si se permite la paradoja jurídico lingüística- contratación de “contratados”, anotamos:

El art. 4 in fine, en tanto explicita lo que del texto del art. 29 bis LCT sólo se deducía: que los aportes y contribuciones de seguridad social de los trabajadores eventuales se efectuarán de acuerdo a la legislación aplicable en la empresa usuaria.

El art. 12 in fine, que reglamenta la parte final del citado artículo de la LCT en el sentido de que las empresas de servicios eventuales abonarán en forma directa a los sindicatos las cuotas sindicales, aportes y retenciones que resulten del convenio colectivo de trabajo aplicable en la empresa usuaria.

Por último –y creemos que aquí está la “herramienta de desaliento” más eficaz hasta el momento-, el art. 10, en cuanto aclara que las remuneraciones de los trabajadores eventuales no sólo no podrán ser menores a las que correspondan a los trabajadores permanentes de la empresa usuaria por convenio colectivo o categoría, como regía hasta ahora, sino que además tampoco podrán ser inferiores a los salarios efectivamente abonados en al empresa usuaria en relación a la jornada desempeñada. Cerremos este artículo haciendo notar que esta disposición podría parecer un pequeño avance, pero en todo caso lo es en la dirección correcta: en la medida en que la contratación de un trabajador eventual no le cueste a la empresa usuaria menos, sino más, que la de un trabajador permanente, se habrá logrado dar un paso verdaderamente efectivo en la lucha contra el fraude laboral.