1. Los profesionales de la salud  y la  relación de dependencia

Dice el Dr. Perugini (en “Algunas consideraciones sobre la dependencia laboral” DT Tº34 pág. 230), que existe una relación de dependencia laboral,  simplemente,  cuando se comprueba que una persona que necesita utilizar su capacidad de trabajo para vivir,  realiza esa participación en forma habitual y continua, a favor de una organización empresarial  ajena.

Debemos recordar que el elemento esencial definitorio del contrato de trabajo es la subordinación, importando ésta un cierto grado de sometimiento del trabajador hacia el empleador,  que puede asumir tres formas distintas, a saber 1) jurídica (también llamada personal o jerárquica), 2) económica y 3) técnica. La primera consiste en la facultad del patrono de sustituir la voluntad del empleado por la suya propia, en todo lo concerniente al desenvolvimiento y ejecución del contrato, es decir la posibilidad jerárquica de dar órdenes e instrucciones dentro del marco en que el contrato se desenvuelve. La económica se traduce en dos elementos complementarios a) la circunstancia de que normalmente el trabajador depende del salario o remuneración que de su principal percibe, para tender a su subsistencia y a la de los suyos, b) el trabajador no comparte con el patrono los riesgos de la empresa. Finalmente, la subordinación  técnica se traduce en la facultad patronal de ordenar al empleado y obrero la realización concreta de su trabajo. (conf. CNAT Sala X  “Ermasi S.R.L. y otro s/ despido” DT 1997 A pág. 697).

En lo que refiere específicamente a los profesionales de la salud, nos permitiremos citar a Ricardo Luis Lorenzetti quien, en “La Empresa Médica” (Ed. Rubinzal Culzoni), analizó los tres aspectos de la subordinación de estos profesionales,  del siguiente modo:

Subordinación jurídica: “La principal característica que permite diferenciar al contrato de trabajo de otras figuras aparentemente análogas, es el elemento de subordinación, el que en su concepción jurídica implica un estado de limitación de la autonomía del trabajador, quien se halla sometido a la potestad del empleador, obviamente dentro de los límites y con el alcance que la legislación impone, de la cual derivan derechos y deberes para ambas partes. Respecto del empleador, ello se traduce fundamentalmente en la facultad de organización que consiste en la posibilidad de disponer lo que debe hacerse, en la facultad de dirección, que es el atributo del principal de regular como habrán de efectuarse las tareas, y en todas aquellas facultades vinculadas con la potestad disciplinaria. Al trabajador le corresponde principalmente el poner su capacidad laboral a disposición del empleador y de aceptar el ejercicio de las facultades que éste ejerce”

Subordinación económica: “En el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el beneficio que general la actividad va al empresario y no al trabajador. El trabajador percibe una retribución y por esta razón hay dependencia económica”.

Subordinación técnica: “Es un elemento que resulta prescindible cuando el trabajador es un profesional.»

 De moto tal que la mera circunstancia de ser  un profesional de la salud,  no permite inferir, por esa sola condición,  la imposibilidad de estar a las órdenes de un empleador,  ni que no sea aplicable la presunción del art. 23 LCT (“El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio”).

Veamos algunas decisiones judiciales recaídas:

“Si  bien  el médico atendía en su propio domicilio, la imposición de  determinados horarios por parte del PAMI, como así también la utilización   de  planillas,  recetarios,  nóminas  de  pacientes suministradas   por   la  institución,  todo  esto  sumado  a  la exigencia   de   autorizaciones  para  la  exclusión  de  algunos pacientes  y  la  obligatoriedad  de  atención  hasta recibir las mismas,  permite  concluir  que  entre  ambas  partes  medió  una relación  de  dependencia,  sin  que la sola circunstancia de que las  tareas  se  realicen  fuera  del  ámbito del establecimiento enerve  la  existencia del vínculo laboral. El contrato, tal como está  concebido,  configura  fraude  laboral  consistente  en  la adopción  de  figuras  contractuales  no  laborales como forma de disimular un contrato de trabajo.” (CNAT Sala VI. – 42207/95 – “Canteli, Ricardo Aldo c/ PAMI”, 20/02/95, Fernández Madrid, Capón Filas)

 “Cabe calificar de laboral -en el caso, a los efectos de la procedencia de indemnización por despido- la relación contractual mantenida entre una obra social y un médico -odontólogo- que atiende pacientes en su propio consultorio cuando debe realizar, entre otras cosas, una prestación personal de tareas salvo que estuviera justificadamente ausente, y se le establecen una remuneración mensual en base a los beneficiarios inscriptos y no a los pacientes atendidos, un horario de labor que debe ser aceptado por la entidad, e instrucciones para completar planillas respecto de los pacientes que atendía, pues todo ello permite concluir que existió un poder de dirección por parte de la entidad respecto de la labor profesional” (CNAT Sala IV • 22/09/2000 • “Muñoz, Ignacio E. c. P.A.M.I” • LA LEY 2001-F, 1)

Resulta además muy ilustrativo y pertinente para la resolución del caso de autos, lo dictaminado con fecha 6 de marzo de 2007, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en ocasión de resolver el Recurso de Hecho deducido por el Dr.  Héctor Jorge Farini Duggan, contra una sentencia de la Sala VIII CNAT que liberaba a  la demandada (una empresa prestadora de servicios de salud, Swiss Medical) de responsabilidad indemnizatoria, cuando se expidió sobre la cuestión en los términos que se transcriben. Es de hacer notar que en ese caso, el actor se desempeñaba para la demandada desde su propio consultorio. Dijo la Corte:

“… La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Sala VIII), con sustento, en suma, en que el actor dirigía una organización empresaria en los términos del artículo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.), revocó la sentencia de la anterior instancia que condenó a la demandada a pagarle diversos rubros laborales …          … desde su consultorio evaluaba los pacientes, los derivaba a otros profesionales ‑que, en ocasiones, reclutaba él mismo‑, controlaba su evolución, y, mediante el sistema de «capitación» ‑legislado en la ley 23.660‑, recaudaba los honorarios que le correspondían en un 60% (y el restante 40% a la demandada …

… parecía claro que Swiss Medical S.A. había tercerizado el servicio de psicopatología y que, del peritaje contable, surgía que dicha empresa había asentado debidamente en sus libros las opera­ciones realizadas con el actor …

… la Cámara se circunscribió a hacer explí­cita su ponderación de la tarea profesional del actor (eva­luación, derivación y control de pacientes y reclutamiento ocasional de profesionales); de la supuesta recaudación y reparto de honorarios; de la ausencia de reclamos previos por el interesado y de la realización de la tarea en un consulto­rio propio, infiriendo de ello y del peritaje contable, la «tercerización» del Servicio Psicopatológico de Swiss Medical S.A. (cfse. fs. 1074 y 1076) …

… Omitió, empero, a mi modo de ver, dar adecuado tra­tamiento a los agravios relativos: a) al tenor infungible de la prestación del actor que resultaría, prima facie, corrobo­rado por prueba documental (v. fs. 84, pág. 26 de cartilla) y testimonial (fs. 273 y 277); b) al ejercicio de su función de «coordinador del área de psiquiatría», acreditada no sólo por el reconocimiento vertido al contestar la demanda ‑a excep­ción de su naturaleza jurídica‑ sino, también, por los dife­rentes testimonios de fs. 102, 107, 194, 199, 250/252, etc.; y, c) a su inserción dentro de la estructura funcional de la empresa como cargo jerárquico, patentizada ‑siempre prima facie‑ por testimonios que señalan que dichas funciones co­rrespondían por norma a cargos en relación de dependencia (v. fs. 251/252, 266, 268; etc.). También pasó por alto tratar, según es menester, los agravios tocantes: por una parte, a que el equipo de psi­quiatría era designado por la demandada, quien abonaba sus retribuciones (cfr. fs. 195, 199/200, 268, 334, etc.); de otra, a la percepción de una remuneración fija en el último período de la vinculación …

… la tarea profesional del actor efectuada por la Sala dista de arrojar un resultado concluyente, pues no es descartable que ella se encuentre igualmente presente en un vínculo laboral. Asimismo, del estudio del peritaje contable ‑en el que se detalla, haciendo hincapié en los disímiles conceptos de la registración, los pagos efectuados al actor (honorarios médicos, profesionales, consultas, coordinación, internación, consulta domiciliaria, sanatorial, liquidación honorarios y diferencias, honorarios fijos, etc.)‑, no logra inferirse conclusiones categóricas, como las que de ella ex­trae la Alzada, en punto a la supuesta recaudación y reparto porcentual de los honorarios tocantes a las prestaciones mé­dicas; menos aun, respecto de la eventual constitución de una sociedad de «capital e industria» u otra figura societaria regular o irregular (cfr. fs. 304/331, 480/485, 506/507, 515/517, 537/543; etc) …

… corresponde hacer lu­gar a la queja, declarar procedente el recurso federal, dejar sin efecto la sentencia apelada y disponer que vuelvan los autos al tribunal de origen …”

Al respecto, Guibourg, Perugini y Fernández Madrid en “La Presunción de la existencia del contrato”, DT 1981-A, p. 765/767, afirman que “… acreditada al prestación de servicios en forma personal, se presume, sin más, la existencia del contrato de trabajo, presunción esta que puede ser destruida por prueba en contrario …”.  

Si una empresa médica, en lugar de otorgar duplicados de recibos salariales, requiere mensualmente a los profesionales de la salud,  la emisión de facturas de monotributo en concepto de “honorarios profesionales” o similares, no puede pretender volver el vicio virtud, arrasando con el principio de primacía de la realidad, e  invocar esta instrumentación fraudulenta para mejorar su posición.

Es que estas facturas de honorarios que se van emitiendo mes a mes, acreditan la prestación de tareas en forma personal y nada dicen en contra del carácter laboral de la relación, en tanto la empresa médica no acredite que el profesional de la salud es titular de una organización empresarial.

Al respecto, tiene dicho  la Sala VI CNAT:

«Si existió entre las partes una relación personal y el actor realizaba tareas para el demandado es a éste a quien le corresponde enervar la presunción del art. 23 LCT» (2/4/92 DJ 1993-2 P. 432 (F. Madrid y Capón Filas; Morando en disidencia).

Y más recientemente, la Sala X CNAT con los votos de Stortini y Brandolino:

“… el demandado repite su tesitura en cuanto que la actora frecuentaba la panadería ubicada en … con el objeto de colaborar en la obra benéfica y religiosa que llevaba a cabo sin que existiera una relación de subordinación. Este reconocimiento de la realización de tareas (se dijo como “changa”) hizo operativa en el pleito la presunción legal “iuris tantum” emanada del art. 23 de la LCT, sin que se haya aportado elemento de prueba en contrario a fin de desactivar esta presunción  y demostrar que dicha prestación obedecía exclusivamente a cumplir con una obra benéfica y religiosa como se invocó (art. 377 CPCCN) … “ (Autos “Gregorio, Rita c Sasas, Jorge”, Expte 46836/11, SD del 01.06.15).

Es sabido que la presunción del art. 23 LCT opera igualmente (o mejor dicho, cobra toda su operatividad y todo su sentido) cuando se utilicen figuras no laborales (monotributo) para caracterizar el contrato y en tanto que,  por las circunstancias, no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio, toda vez que, más allá de la apariencia que le haya dado el empleador a la relación, en Derecho del Trabajo lo que cuenta es la  verdadera situación creada.

Tiene dicho al respecto la SALA VI CNAT, en sentencia 39712 del 17/2/94, “Pianko, Mönica c PAMI”:

 “… la circunstancia de que la accionante estuviera inscripto como autónomo y emitiera facturas a fin de percibir sus ‘honorarios` también carece de trascendencia si se acredita la existencia de las notas que caracterizan al contrato de trabajo (arts. 21 y 23 LCT). Lo realmente tipificante,  en lo que a aspectos esenciales de la relación se refiere, es la subordinación jurídica con la demanda, la integración a su estructura y la sujeción del profesional a directivas de sus superiores”.

En el caso de profesionales, tratándose de trabajadores con conocimientos específicos del área que les compete,  suele faltarle fuerza a la nota de dependencia técnica,  presente en otros contratos de trabajo. Sin embargo y como hemos visto  postula Ricardo Luis Lorenzetti, ello no implica en modo alguno que deba descartarse la existencia de una relación laboral, porque justamente esa capacidad de desenvolverse con independencia dentro del marco del área específica determinada por su especialidad o sus conocimientos, es  uno de los extremos tenidos en cuenta por el empleador a la hora de incorporar a su plantel ese tipo de profesionales. 

2. El caso de  OSDE: Por qué no es aplicable  la doctrina de la Corte de los fallos  “Cairone”   “Rica “ y “Pastore”

A partir del dictado de estos  fallos[1]  por la Corte Suprema, se instaló de algún modo,  la falsa idea de que los médicos son siempre contratados mediante locación de servicios y nunca  mediante contrato de trabajo.

De ninguna manera es así. Los operadores jurídicos debemos actuar seriamente, efectuar el análisis de las circunstancias fácticas y de los hechos relevantes que llevaron al máximo tribunal a fallar en ese sentido en aquellos casos y verificar si en el de autos se dan los mismos supuestos, hechos o circunstancias, o si ocurre todo lo contrario.

Las circunstancias fácticas de la relación entre los profesionales de al salud de OSDE y PROSAM determinan precisamente,  la inaplicabilidad de la doctrina mencionada. Nos explayaremos: 

En “Cairone” y en “Pastore”,  la Corte consideró relevantes, para rechazar la existencia de relación laboral,  las siguientes  circunstancias fácticas:

1. La actora era anestesista y asociada de la AARBA (Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires), “quien actuaba como agente de facturación, retención y cobro de honorarios, servicios por los cuales cobraba una comisión”.

En “Rica”, a su vez,  la Corte consideró relevante, para resolver del mismo modo, que:

2. El actor era uno de los socios de AMPHA (Asociación de Médicos y Profesionales del Hospital Alemán), “una asociación civil constituida por los profesionales médicos que se desempeñan en dicho hospital … (y que) … redactó una serie de normas denominada ‘Guía de la Actividad del Cuerpo Profesional del Hospital Alemán’ … para regular las relaciones de los médicos (como el actor) a ella asociados y el Hospital Alemán en el cometido común de prestar servicios médicos a terceros”.

3. Dicha Guía disponía que “la elección de los médicos que trabajan en los distintos servicios … debe ser efectuada de manera conjunta por el Hospital Alemán” y el AMPHA.

De modo que, razona la Corte, “El derecho concedido por las normas de la Guía a todos los médicos (asociados al AMPHA y que por ende) participan en la elección de otros médicos y  … eligen los Jefes de Servicio, pone de manifiesto que dichos profesionales tenían una injerencia directa en la organización misma del factor trabajo para la prestación de servicios médicos.”

4. La Guía también estipulaba que “… dichos profesionales deben pactar las pautas pertinentes para prestar sus servicios con (los) …  Jefes de Servicio … De lo anterior surge que la institución no estaba facultada para introducir,  por su sola voluntad,  cambios en una modalidad esencial del contrato de trabajo como la relativa  las normas que los médicos debían seguir para realizar las prestaciones …”

5. Tanto “el modo de distribución de los honorarios que en contraprestación por la actividad correspondiente debe recibir cada uno de los médicos” como el mismo “quantum de dicha contraprestación” estaban también establecidos en esa bendita Guía y, según la Corte, esas circunstancias debieron haber sido ponderadas por la Alzada al sentenciar.

Ahora, comparemos con el caso de los profesionales de al salud de OSDE:

1. No existe ninguna asociación de profesionales de la salud que actúe como agente de facturación, retención y cobro de honorarios.

2. No existe ninguna asociación de profesionales de la salud que intervenga para regular las relaciones con OSDE o con PROSAM.

 3. Los profesionales de la salud  de OSDE y de PROSAM  no participaban en la elección de otros médicos ni  eligen los Jefes de Servicio, lo que  pone de manifiesto que dichos profesionales no tenían ninguna injerencia  en la organización misma del factor trabajo para la prestación de servicios médicos.

4. Los profesionales de la salud  de OSDE y PROSAM  no  pactaban las pautas pertinentes para prestar sus servicios sino que recibían de ellas las indicaciones.  De lo anterior surge que OSDE y PROSAM  sí estaban facultadas para introducir,  por su sola voluntad,  cambios en una modalidad esencial del contrato de trabajo como la relativa a  las normas que los médicos debían seguir para realizar las prestaciones …”

5. Tanto el modo de distribución de los honorarios que en contraprestación por la actividad correspondiente debe recibir cada uno de los médicos como el mismo quantum de dicha contraprestación eran resortes exclusivos de OSDE y PROSAM.

Podríamos resumir conceptualmente la enumeración, del siguiente modo: en los casos de Cairone, Rica y Pastore,  los actores formaban parte de asociaciones de médicos que, de un modo u otro,  intervenían en la estructuración de las relaciones (y sobre todo y en especial, en sus respectivos núcleos obligacionales: remunerar, dar ocupación efectiva, prestar servicios)  entre ellos y los Hospitales Alemán e Italiano.  Esta mediación de las asociaciones de médicos desdibuja la presunción del art. 23 LCT, puesto que ya no puede hablarse claramente de la inserción de los actores en una organización instrumental de medios personales que les resulta ajena, sino de la vinculación organizacional entre las asociaciones de médicos  y los hospitales.

Nada de eso ocurre en el caso de los profesionales de la salud de OSDE y d PROSAM. La presunción del art. 23 LCT opera aquí en todo su vigor y serán las empleadoras  quienes, en todo caso y para librarse de una eventual  sentencia condenatoria, deberían acreditar que es dable calificar a cada profesional de la salud como un empresario que presta el servicio.

 3. Jurisprudencia específicamente aplicable

En el mismo sentido que lo hacemos para descartar la aplicación al caso de los fallos Cairone, Rica y Pastore, razona la Sala III CNAT al sentenciar en los autos “Gianella Adrián Mario c/ OSDE”, en fecha relativamente  reciente (24.06.19).

Se trataba allí del reclamo de un profesional de la salud contra OSDE. Rechazado en primera instancia, la Alzada revoca,  apartándose de aplicaciones mecánicas y dogmáticas de antecedentes y analizando las circunstancias del caso, sin contrariar por ello la doctrina de la Corte. Tal como lo hemos venido planteando. En palabras de Alejandro H. Perugini:

“…  he de destacar que si bien participo desde antiguo de la postura que refiere que la figura del contrato de trabajo dependiente no supone la inexistencia de la locación de servicios o, como lo denomina el código civil actual, el contrato de servicios … lo concreto es que la diferencia entre una y otra, en tanto ambas comprometen la prestación de un servicio personal a cambio de una contraprestación económica, radica en que, en la primera, el trabajador se incorpora a una empresa total o parcialmente ajena y se constituye en uno de los medios personales con las que aquella desarrolla su finalidad, mientras que en la segunda el prestador realiza la actividad desde su propia empresa o, en todo caso, desde una auto organización de orden independiente, que en razón de la presunción establecida en el art.23 de la LCT anteriormente aludida, debe ser acreditada por quien niega su condición de empleador.No soslayo lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido” del 19 de febrero de 2015 …  ni tampoco el más reciente pronunciamiento en “Rica, Carlos Martin c/Hospital Alemán y otros s/despido” del 24 de abril de 2018. Sin embargo … no se verifican en la especie ninguna de las características allí señaladas en orden a la triangulación del pago de la remuneración ni de la presencia de una “Asociación de Médicos y Profesionales del Hospital Alemán” que, según el pronunciamiento, compartiría con el hospital ciertas facultades de organización …

[1] “Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido” del 19.02.15; “Rica, Carlos Martín c Hospital Alemán y Otros s Despido” del 24.04.18”;  “Pastore, Adrián c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido” del 16.04.19.