El 22.03.22,  el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 144, reglamentario del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, implementando su  segunda parte,  que establece:  “….en los establecimientos donde presten servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan…”

El decreto establece un piso de 100 trabajadores  como disparador de la obligación.  Es decir, en aquellos establecimientos que presten servicios menos de 100  personas,  no existe tal obligación, aunque podría perfectamente establecerse en los convenios colectivos.

Para calcular correctamente ese número de 100, se debe computar:  a) personal en relación de dependencia, tanto convencionados como fuera de convenio; b)  personal contratado a tiempo parcial; c) personal de empresas tercerizadas que presten tareas dentro del establecimiento principal; d)  personal eventual; e) teletrabajadores  anexados al establecimiento.

Por otra parte, la norma prevé la posibilidad de subcontratar el servicio,  en tanto los prestadores cumplan los requisitos de habilitación dispuestos por las autoridades locales.  También puede reemplazarse la instalación del espacio físico por el pago de una suma de dinero, pero es necesario implementarlo se a través a través de la negociación colectiva, ya sea por un convenio de actividad o por un acuerdo de empresa.

De modo tal que la primera opción es la instalación de un espacio de cuidado,  como dice la norma legal. La segunda, la de contratar una guardería existente. Y la última opción es la de remplazar la obligación de hacer por la obligación de dar una suma dineraria.

En este último supuesto, el requisito ineludible es que se acuerde tal remplazo mediante la negociación colectiva. Vale decir que el empleador no tiene esta opción per se,  sino a través de un convenio de actividad o de un convenio de empresa. 

Surge entonces la duda de cómo se podría abonar, en este caso, la suma dineraria resultante, a los empleados que se hallan fuera de convenio.

Como posibles respuestas encontramos, desde el derecho colectivo y desde el derecho individual, la cuestión del ámbito de representación sindical, las disposiciones del art. 103 bis LCT y la fuente legal de la obligación. Nos explayaremos:

El ámbito de representación sindical

Lo primero que corresponde aclarar, en este punto y sin ninguna duda, es que los trabajadores “fuera de convenio” se hallan también incluidos en el mencionado ámbito. No es el convenio el que determina el ámbito de representación sino, de algún modo, al revés.

En efecto, la tipología de los distintos niveles de negociación colectiva ha sido detenidamente analizada por Julio César Simón, siguiendo a Fernando Valdés Dal-Ré y por Adrián Goldín, siguiendo a Antonio Martín Valverde y a N. W. Chamberlain,  y así tenemos los siguientes conceptos:

-La unidad de contratación, indicativa del ámbito inicial de negociación al que las partes se ajustan, es el conjunto de trabajadores y empleadores para los cuales se negocia, y a los que se pretende someter a las disposiciones del convenio por negociarse. Se trata de una categoría prevalecientemente sociológica.

-El ámbito de aplicación del convenio es el universo de personas alcanzado por el convenio y efectivamente sujeto a sus disposiciones, una vez celebrado aquel. Esta categoría es predominantemente jurídica. Que ambas categorías no son necesariamente coincidentes, lo demuestra la existencia de aquellos a quienes se denomina “fuera de convenio”, esto es, trabajadores que, por uno u otro motivo, las partes colectivas deciden excluir de la aplicación de  las normas convencionales. Claro que, para poder excluirlos del ámbito de aplicación, debieron previamente,  tener aptitud para representarlos e incluirlos en la unidad de contratación.

-El ámbito de representación sindical, que es la forma jurídica a través de la cual se expresa  la  unidad de contratación. Es decir que, una vez establecido cuál es el ámbito de representación, queda determinado cómo se configura el universo de trabajadores que integran la unidad de contratación, universo que, al celebrar el convenio, las partes colectivas podrán dividir entre quienes están abarcados por dicho convenio y quiénes no (“fuera de convenio”).

El ámbito de representación de las asociaciones sindicales se determina, en primer lugar y en ejercicio de la autonomía colectiva intrínseca y de la libertad sindical, al redactar el estatuto social.  Puede sufrir recortes –y de hecho, en la mayoría de los casos, los sufre-, por parte de la autoridad de aplicación, tanto cuando ordena la simple inscripción –personería jurídica- como cuando otorga la personería gremial.

Este último ámbito de representación, el que surge de  la resolución ministerial que confiere la personería gremial, es el que nos interesa a los efectos de la cuestión que estamos analizando, ya que de aquélla emana, conforme nuestro sistema legal,  la capacidad jurídica de representación para negociar colectivamente.

Por lo común, los sindicatos de actividad incluyen en su ámbito de representación, a todos los trabajadores en relación de dependencia de dicha actividad y en los convenios que celebran, excluyen a algunos de ellos –en general, personal jerárquico o gerencial- del ámbito de aplicación convencional.

Lo cual no quiere decir, no nos cansaremos de decirlo, que no puedan posteriormente modificar el convenio a través de la negociación colectiva,  incluyendo a algunos o excluyendo a otros ni que no puedan celebrar un nuevo y distinto convenio –por ejemplo, sobre instalación de los espacios de cuidado- incluyendo a todos quienes trabajan en la actividad. Se llama libertad sindical.

Es cierto que en algunas actividades, al contrario de lo que venimos diciendo, el ámbito de representación sindical que surge de  la resolución ministerial que confiere la personería gremial se circunscribe solamente a obreros y empleados  no jerárquicos. Pero también lo es que en esos casos, coexisten con otras organizaciones sindicales que agrupan al personal jerárquico.

La fuente legal de la obligación y el art. 103 bis LCT

Frente a quienes se preocupan porque el personal fuera de convenio no pueda ser alcanzado por el pago de la obligación dineraria eventualmente sustitutiva de la obligación de hacer, razonaremos del siguiente modo:

El art. 179 LCT  y su reglamentación  establecen que, toda vez que el establecimiento supere la cantidad de 100 personas trabajando, se debe instalar el espacio de cuidado, al que podrán concurrir los menores a cargo del personal convencionado y del personal fuera de convenio, sin distinción.

Lo mismo puede predicarse en el caso de que los empleadores opten por contratar los servicios de una guardería ya existente.

Siendo ello así, no tendría sentido que, en el caso de que por negociación colectiva se autorizara el pago de una suma dineraria en remplazo de la guardería, el personal fuera de convenio perdiera el derecho que la ley de contrato de trabajo le concede. Las partes colectivas carecen de aptitud para semejante disponibilidad peyorativa.

Ello quiere decir que, autorizado el pago de dicha suma dineraria, la obligación rige para el personal convencionado y para el personal fuera de convenio, una vez más sin distinción.

Ahora bien, como según los términos del decreto 144, esta suma dineraria es en concepto de reintegro de gastos y no remunerativa, surge también la duda de si las mismas características del pago aplican para el personal fuera de convenio.

La respuesta es, fuera de toda duda, sí.  No sólo por el análisis que venimos efectuando, sino por los precisos términos del art. 103 bis LCT en su inciso f:

“Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas …  f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”

De modo tal que, como conclusión, entendemos que los sindicatos mantienen la aptitud para negociar colectivamente respecto del personal fuera de convenio, que por el contrario, no tienen capacidad jurídica para excluirlos de un beneficio de origen legal y que, en todo caso, el texto del art. 103 bis inc. f) LCT establece la naturaleza no remunerativa de dichos pagos.