EL DERECHO DE HUELGA: ¿CONFLICTOS COLECTIVOS O “PLURI – INDIVIDUALES?

Restricciones al ejercicio del derecho de huelga
La consagración del derecho de huelga no resulta de fácil reconocimiento para ninguna sociedad, en tanto su ejercicio suele ser revulsivo de ciertos meca-nismos básicos sobre los que se asienta. La desorganización en la esfera de la pro-ducción, consecuencia probable de la huelga, es un costo que aquélla puede no estar dispuesta a pagar.
Un derecho que contiene el “derecho a dañar” como base de la autotutela, sin que ello implique transgresión normativa ni antijuridicidad, no resulta tampoco sencillo de articular con otros derechos tradicionales. El resultado es la inevitable fricción que se produce, en nuestro ordenamiento jurídico, entre con los artículos 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional.
Es corriente sostener que el derecho de huelga ha evolucionado, como otros derechos de índole colectiva, de la represión a la tolerancia y luego a la garantía. Pero ese tránsito no ha sido precisamente lineal y menos en nuestro país. Es así que las disposiciones normativas sobre la huelga oscilaron entre la criminalización (ya sea parcial, con declaraciones judiciales o administrativas de ilegalidad, o total, con la tipificación de la huelga como delito, a través de la llamada “ley” 21400 del año 1976) y la búsqueda de modos de control social para su producción, como la fi-jación de guardias mínimas en los servicios esenciales, el descuento de salarios de los días de huelga, su procedimentalización a través de mecanismos de concilia-ción y arbitraje o las restricciones en lo que hace a su titularidad.
Por otra parte, estas restricciones que mencionamos, suelen asociarse a cierto mantenimiento del orden en la sociedad. Es común ver en los acuerdos negociados colectivamente, cláusulas de “paz social”. Como si lo que alterara la paz social fuera el ejercicio del derecho de huelga. Como si “huelga” y “conflic-to” fueran conceptos homologables.
Sin embargo, creemos necesario recordar en este punto, que -para noso-tros- la huelga no “es” el conflicto, sino solamente su manifestación. El conflicto existe y subyace, por definición, entre el capital y el trabajo, en una so-ciedad que se rige por las leyes del mercado en lo que hace a la asignación de recursos y a la redistribución de los mismos. De modo que impedir, obstaculi-zar o directamente eliminar la huelga, no significa eliminar el conflicto, sino sólo eliminar la herramienta que tienen los trabajadores para transitarlo. Significa desequilibrar las relaciones de trabajo, acumulando poder patronal y debilitan-do a los trabajadores y a sus organizaciones representativas. Porque la huelga no ”es” el conflicto, pero sí “es” la libertad sindical.
Entendemos, siguiendo a Moisés Meik, que puede conceptualizarse la libertad sindical, en el plano colectivo, como un “derecho para adquirir derechos”, de un modo similar a cómo funciona y opera el derecho a la estabilidad en el plano individual.
Situados en la dimensión colectiva de la cuestión, todas las restricciones al ejercicio del derecho de huelga que antes listáramos, se ven como limitaciones a la libertad sindical, como obstáculos para el funcionamiento de la autotutela y, en consecuencia, como debilitadores de la autonomía colectiva.
Se trata, en todos los casos, de alteraciones del sistema huelga – negociación colectiva, que es el esqueleto conceptual de todo conflicto colectivo y que podemos resumir del siguiente modo:
Así como no hay huelga sin daño, no hay autotutela sin huelga, no hay autonomía colectiva sin autotutela, no hay negociación colectiva sin autonomía colectiva y no hay salida del conflicto colectivo sin negociación colectiva .
¿Conflictos colectivos o conflictos “pluri-individuales”?
Analizando en cambio la cuestión desde la dimensión individual, las cosas se ven muy de otro modo. Desde el atalaya del sinalagma contractual, la lógica que reina es la del cumplimiento / incumplimiento de obligaciones.
Así ha venido razonando la jurisprudencia mayoritaria desde hace años. Tanto para revisar las calificaciones administrativas de ilegalidad de las huelgas –fantasmática categoría que, sin ninguna base normativa, ha perdurado no obstante en la imaginación de los operadores jurídicos a fuerza de sentido común conserva-dor- como para viabilizar el pago de los salarios caídos, los jueces en general han recurrido a escudriñar si existía o no, en el caso, algún incumplimiento previo del empleador.
Veamos algunos ejemplos de distintas épocas:
“En tanto la responsabilidad del empleador no se funde en ley que razona-blemente lo imponga, en su conducta culpable o en una convención, la imposi-ción del pago de salarios en los días de huelga vulnera los derechos que garantizan los arts. 14 y 17 de la CN, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el art. 14 nuevo de la CN” (CSJN, “Buhler”, 1963, Fallos 256:307)
“El hecho de que las huelgas cumplidas por el trabajador no hayan sido de-claradas ilegales … no justifica el pago de los salarios caídos, que, sólo sería proce-dente en la hipótesis de que la medida de fuerza fuera la respuesta a un acto de in-cumplimiento del empleador” (CNAT SALA IV, 24.09.1990, “Cananery c Villalonga Furlong”)
“Es procedente descontar a los trabajadores, los haberes por los días de huel-ga que hubieren dispuesto, cuando la medida no haya sido provocada por la con-ducta culposa o dolosa de la patronal, siendo irrelevante que la huelga no se haya declarado ilegítima” (SC Mendoza, Sala I, 26.12.2000, “Sindicato de la Educación c Dirección General de Escuelas”).
“… la huelga genera una suspensión de la relación que afecta el salario y, en el caso, no existen elementos que permitan atribuir que le conflicto se originó en la culpa de la empleadora” (CNAT SALA IV, Expte. 36601/07, Sentencia 45824, 25.02.2008, “Colombo c Poder Judicial”)
Entendemos que para construir esta tendencia jurisprudencial, se olvida permanentemente que –como decíamos- el daño a los intereses del empleador es constitutivo del ejercicio del derecho de huelga y que no hay huelga digna de tal nombre, sin que algún tipo de daño se ocasione. Pero para poder aceptar que el daño es inherente a la huelga y tolerar sus consecuencias, es preciso situarse en la dimensión colectiva de la cuestión. Es preciso salir de la lógica del sinalagma. No cesará de equivocarse el intérprete mientras siga preso de la concepción contrac-tualista que justifica la huelga sólo cuando se produce como consecuencia de un incumplimiento previo del empleador. Mientas crea que una medida de fuerza por incumplimiento del pago del salario es legítima, pero otra por aumento de ese mismo salario, no lo es. Mientras siga otorgando relevancia a la “intimación previa”, pues no hay intimación a reintegrarse que valga frente a una medida colectiva en curso, en tanto el ejercicio del derecho de huelga excluye, por definición, la figura del abandono de trabajo. Mientas analice la huelga como si del derecho de retención se tratara. El incumplimiento previo patronal tiene relevancia en ese ámbito de aplica-ción de los arts 2587 CCyCN y 242 y 246 LCT. No en el del art. 14 bis CN.
Es así que desde esa óptica contractual – individual se deja de lado el “con-flicto colectivo” y se lo remplaza por la singular categoría de lo que denominan “con-flicto pluri-individual”, donde la dinámica del conflicto social y la regulación jurídica del derecho colectivo, aparecen desplazadas por la lógica patronal del conflicto in-dividual y la del sinalagma y donde la potencia de la huelga, sinónimo de libertad sindical, se desdibuja y diluye en la retención de la prestación ante el incumpli-miento del co-contratante. Se trata de: una involución jurídico conceptual, de una veloz fuga hacia atrás, desde el derecho social hacia el derecho liberal y de un in-tento de descolectivizar los conflictos colectivos
El “conflicto pluri-individual” y la retención de la prestación son la nega-ción del derecho de huelga en tanto herramienta transformadora de la sociedad. . Ello porque la lógica del sinalagma sólo permite retener la prestación al con-tratante in bonis y entonces sólo el incumplimiento de una de las partes habilita la retención de la otra. Pero con esa lógica individual únicamente podría lograrse hacer volver las cosas al estado anterior (anterior al incumplimiento): no admite el cuestionamiento al statu quo, sino sólo su mantenimiento.