Cuando el trabajador es despedido durante una licencia por enfermedad, aunque el empleador pretenda no reconocer la existencia de la dolencia, nos encontramos frente a un caso de despido discriminatorio por enfermedad.

En efecto, el encuadre jurídico del artículo 208 de la Ley de Contrato de Trabajo determina inexorablemente las únicas dos maneras posibles en que una licencia por enfermedad puede finalizar: o bien con el alta médica o bien con el transcurso del tiempo, la reserva de puesto por un año y la voluntad patronal de extinguir, transcurrida aquélla. Pero nunca puede culminar con el despido directo invocando como causal, por ejemplo “ausentarse a una cita médica”.

En un caso así, puede afirmarse que el trabajador ha sido despedido como consecuencia de su dolencia y para impedir la prolongación de su licencia por enfermedad, que acaso indicara el médico tratante.

Y que el empleador, para disimular la discriminación que conllevaba el despido que producía, intentó disfrazarlo invocando con otras “causales” pero, caídas éstao, aparece entonces la enfermedad del trabajador como verdadera causa del despido.

Ese despido pretendidamente “causado” del trabajador enfermo o accidentado, puede y debe ser conceptualizado como discriminatorio.

Ello, por cuanto una vez que se ha denunciado la discriminación como verdadera causa del despido e invocada por la empresa una causa distinta, si esta última no se configura, debe prosperar la acción que el trabajador intentara

Dicho de otro modo, en un supuesto así ni el trabajador ni la empresa estarían invocando la existencia de un despido “sin causa”.La parte demandada propone un despido “causado” por ausentarse del control médico y la parte actora, un despido “causado” por discriminación al trabajador enfermo. No existiendo despido sin causa, si la causa del distracto no es la invocada por el empleador, entonces es la discriminación. No hay otra opción jurídicamente viable.

El concepto de discriminación aparece definido con la sanción de la ley 23592, “como los actos u omisiones determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”. Antes, la Constitución Nacional en su artículo 16 ya regulaba un trato legal no diferenciado a quienes se hallan en una razonable identidad de circunstancias y el art. 14 bis consagró el principio de “igual remuneración por igual tarea”. Nuestra materia contiene también disposiciones específicas en contra de toda forma de discriminación subjetiva, como por ejemplo la que consagra la LCT cuando prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (cfe. art. 17) o los Convenios de la OIT cuando disponen que debe haber igual remuneración entre la mano de obra masculina y la femenina y la necesidad de que se deban adoptar medidas para promover la evaluación objetiva del empleo (Convenio 100).

El art. 75 inc. 22) de la Constitución Nacional reformada en el año 1994 eleva a la jerarquía constitucional los diversos tratados internacionales que enumera, referidos, entre otros aspectos, a la prohibición acerca de toda forma de discriminación.

Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (año 1948) consagra en su preámbulo, como derecho fundamental del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana y la igualdad de derecho de hombres y mujeres, proclamando que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos ( art.1), sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición (art. 2).

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (año 1948) consagra en su preámbulo que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, estableciendo que todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna (art. 2º).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica año 1969), dispone que los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 1.1).

La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (año 1965), que considera como tal toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales.

En el caso que estamos imaginando a los fines del análisis, el trabajador habría sufrido, concomitantemente con el despido pretendidamente por “ausentarse del control médico”, un daño moral que debe ser reparado en forma independiente de la tarifa indemnizatoria del art{iculo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en tanto ha sido agredido su esfera íntima, cuando resulta despedido a resultas de su enfermedad..  

Así lo estipula la Sala II CNAT para el caso de un activista sindical sin protección formal:

“Habiéndose probado en la causa que el motivo del despido del trabajador fue su afiliación al sindicato respectivo (aún sin llegar a ser delegado gremial), debe considerarse la conducta del empleador como un acto contrapuesto al principio de no discriminación contemplado en el art. 16 de la Constitución Nacional y por las Declaraciones y Convenciones Internacionales a las que el art. 75, inc. 22 de la CN otorga jerarquía constitucional. La decisión, además, resulta violatoria de disposiciones de derecho interno como la ley 23.592, y el art. 17 de la LCT por lo que se configura un ilícito contractual (concomitante al despido) que, necesariamente, provoca una agresión de índole moral a la otra parte y cuyas consecuencias no se encuentran contempladas en los límites de la tarifa legal. Aún cuando no corresponde asimilar dicha reparación a la prevista en el art. 52 de la ley 23.551, limitada sólo a trabajadores amparados por las garantías previstas en los arts. 40,48 y 50 de la ley de asociaciones sindicales, corresponde abonársele además de la indemnización tarifada por el despido incausado, una suma en concepto por daño moral.” Sentencia. 94.575 del 26/10/2006, Exp. 5.086/05, “CHIAPPARA ARROYO Mario Andrés c/TRANS AMERICAN Air Lines S.A.

Pero también se ha admitido el reclamo por daño moral para el trabajador enfermo o accidentado despedido, aun cuando el término “enfermedad” no figura específicamente contenido en la enumeración del art. 1 de la ley 23592, en tanto dicha enumeración no es, no puede ser, por la naturaleza de la protección que consagra, taxativa:.

“El término “discriminación” comprende “cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación” (art. 1° Conv. 111 de la OIT ). Dicha descripción, al igual que la formulada en la prohibición del art. 17 de la LCT, es meramente enunciativa, pues cabe considerar igualmente prohibida toda otra distinción basada en motivos igualmente arbitrarios, como el aspecto físico, la orientación sexual o la discapacidad, entre otros. En el caso se acreditó que se despidió al actor por motivos de enfermedad y la divulgación de antecedentes de salud que no afectaban en modo alguno su desempeño (cfr.examen preocupacional), violenta el principio constitucional de no discriminación (arts. 16 y 75 inc. 22 CN) y afecta injustificadamente la dignidad del trabajador. En tales condiciones, el despido discriminatorio constituye un acto ilícito, en los términos del art. 1066 el C. Civil, pues resulta violatorio de disposiciones legales y constitucionales, por lo que quien lo ejecuta debe reparar los perjuicios materiales y morales ocasionados, independientemente del distracto (cfr. Art. 1ley 23592 y arts. 1068 y sig del C. Civil). JNT N° 4 Expte n° 14310/05 sent. del 28/12/06 « González, Rafael c/ Cons.Porp. Malabia 2342/44/46 s/ despido” (Castagnino). Sent. Confirmada por la Sala V, 07/12/07.

Por último, también la doctrina se ha expresado en el mismo sentido: “… Hasta ahora se podía sostener que un trabajador enfermo podía ser despedido sin causa al obtener el alta médica y eso bajo el régimen de la ley nacional sólo daría derecho a una indemnización tarifada. Creemos que, ahora, con la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, podría plantearse válidamente que esa es una situación derivada de un estado social preexistente del trabajador, su situación de accidente o enfermedad y, en consecuencia, su despido posterior y sin causa podría ser consecuencia razonable de aquel estado y, por lo tanto, causa de discriminación, con lo que la solución de la ley local dejaría paso a la más intensa protección de la norma internacional …“.