ACUERDO DE IMPLEMENTACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DISPUESTAS POR EL ARTÍCULO 179 DE LA LEY 20.744 (T.O. 1976) Y EL DECRETO N° 144/2022

Los representantes de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA (CGT), señores Héctor Daer, DNI 14.585.960, Carlos Acuña, DNI 10.278.564, Alejandro Rene Salcedo, DNI 20.859.117 y Rodoldo Amado Daer, DNI 8.589.540 y de la UNIÓN INDUSTRIAL ARGENTINA (UIA) representada por los señores Daniel Funes de Rioja, L.E 4.536.032, Juan José Etala L.E. 8.037.607 , Julio Gabriel Cordero DNI 17.200.369 y Laura Ruth Gimenez, DNI 32.019.781 en presencia de la Ministra de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación, Dra. Raquel Cecilia Kismer de Olmos;

Con el objetivo de establecer parámetros que coadyuven al adecuado cumplimiento de las obligaciones emergentes del artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y del Decreto reglamentario N° 144/2022, garantizar el goce efectivo del derecho reglamentado y clarificar ciertos aspectos de la normativa reglamentaria para la puesta en práctica que, en función de las diversas variantes posibles, pudieran generar dudas al sector de los empleadores y,

Considerando:

Que resulta inminente laentrada en vigencia de las obligaciones emergentes de las normas referidas.

Que deviene de gran interés y preocupación tanto para los representantes de empleadores como de trabajadores la implementación de la obligación emergente del art. 1° del Decreto reglamentario Nº 144/2022 o de alguna de las posibilidades de reemplazo que la misma norma prevé.

Que a la fecha existen diferentes sectores que no han acordado la modalidad de implementación de la obligación de instalación de espacios de cuidado en los establecimientos alcanzados por la normativa o su reemplazo por las alternativas previstas en la misma.

Las Partes, en el marco del Diálogo Social, acuerdan:

Proponer, respecto de ciertos aspectos instrumentales para posibilitar el efectivo cumplimento, pautas precisas de aplicación en relación a los siguientes tópicos:

1. En aquellos casos en los que el convenio colectivo aplicable al establecimiento no hubiera previsto ningún régimen o modalidad respecto a la aplicación de la norma del Decreto  reglamentario N° 144/2022 y no existiera tampoco ningún acuerdo al respecto, el empleador podrá reemplazar la obligación del artículo 1° del Decreto reglamentario  N° 144/2022 por la modalidad de reintegro de gastos abonando transitoriamente, como mínimo, el monto dispuesto por el artículo 4° del mismo cuerpo legal, limitado a un plazo máximo  de transición que se extiende desde el 23 de marzo hasta el 31 de julio de 2023.

2. En el caso de los trabajadores que se desempeñen bajo la modalidad establecida por el artículo 102 bis de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias y en la Ley 27.555 y su decreto reglamentario, el empleador podrá optar por el mecanismo de reemplazo de la obligación dispuesta por el artículo 1° del Decreto  reglamentario N° 144/2022, en concordancia con lo previsto por el artículo 5° del mismo cuerpo legal, debiendo abonar, como mínimo, el monto establecido en el artículo 4 del Decreto reglamentario   Nº144/22.

 3. Respecto al personal excluido del convenio colectivo de trabajo, los empleadores podrán reemplazar la obligación del artículo 1° del Decreto reglamentario N° 144/2022 por el régimen que hubiera sido acordado en el convenio colectivo que resulte aplicable al establecimientodonde preste servicios o, el convenio más favorable, en el caso que hubiera más de uno, debiendo abonar, como   mínimo, el monto establecido en el artículo 4 del Decreto reglamentario Nº 144/22.

4. Conforme se indica en forma expresa en los considerandos, se entiende que el período comprendido en el derecho que se debe garantizar se extiende desde que el niño o niña tiene 45 días hasta que alcanza los 4 años de edad.

5. La aplicación del Decreto reglamentario Nº 144/22 no afectará ni se aplicará en menoscabo de mejores derechos o condiciones que las que surjan de beneficios ya otorgados en forma unilateral por empleadores y empleadoras, o de los que se hayan acordado en convenios colectivos de trabajo, como de las prestaciones incorporadas por el inciso f) del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744, aprobada por   la ley 20744, sin dar lugar en ningún caso a su acumulación.

6. Queda expresamente aclarado y convenido que los trabajadores y trabajadoras amparados por otros regímenes específicos, también se consideran incluidos dentro de las previsiones y beneficios del art 179 de la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 y del Decreto reglamentario Nº 144/22. 

Buenos Aires, 16 de marzo de 2023.

ADHESION: La CAMARA ARGENTINA DE LA CONSTRUCCION (CAC), representada en este acto por su Presidente Gustavo Weiss, DNI 10.076.199 viene a adherir y prestar conformidad con todo lo acordado, ratificando en especial la cláusula 6 del principal.

Buenos Aires, 16 de marzo de 2023.

El 22.03.22,  el Poder Ejecutivo Nacional dictó el decreto 144, reglamentario del art. 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, implementando su  segunda parte,  que establece:  “….en los establecimientos donde presten servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan…”

El decreto establece un piso de 100 trabajadores  como disparador de la obligación.  Es decir, en aquellos establecimientos que presten servicios menos de 100  personas,  no existe tal obligación, aunque podría perfectamente establecerse en los convenios colectivos.

Para calcular correctamente ese número de 100, se debe computar:  a) personal en relación de dependencia, tanto convencionados como fuera de convenio; b)  personal contratado a tiempo parcial; c) personal de empresas tercerizadas que presten tareas dentro del establecimiento principal; d)  personal eventual; e) teletrabajadores  anexados al establecimiento.

Por otra parte, la norma prevé la posibilidad de subcontratar el servicio,  en tanto los prestadores cumplan los requisitos de habilitación dispuestos por las autoridades locales.  También puede reemplazarse la instalación del espacio físico por el pago de una suma de dinero, pero es necesario implementarlo se a través a través de la negociación colectiva, ya sea por un convenio de actividad o por un acuerdo de empresa.

De modo tal que la primera opción es la instalación de un espacio de cuidado,  como dice la norma legal. La segunda, la de contratar una guardería existente. Y la última opción es la de remplazar la obligación de hacer por la obligación de dar una suma dineraria.

En este último supuesto, el requisito ineludible es que se acuerde tal remplazo mediante la negociación colectiva. Vale decir que el empleador no tiene esta opción per se,  sino a través de un convenio de actividad o de un convenio de empresa. 

Surge entonces la duda de cómo se podría abonar, en este caso, la suma dineraria resultante, a los empleados que se hallan fuera de convenio.

Como posibles respuestas encontramos, desde el derecho colectivo y desde el derecho individual, la cuestión del ámbito de representación sindical, las disposiciones del art. 103 bis LCT y la fuente legal de la obligación. Nos explayaremos:

El ámbito de representación sindical

Lo primero que corresponde aclarar, en este punto y sin ninguna duda, es que los trabajadores “fuera de convenio” se hallan también incluidos en el mencionado ámbito. No es el convenio el que determina el ámbito de representación sino, de algún modo, al revés.

En efecto, la tipología de los distintos niveles de negociación colectiva ha sido detenidamente analizada por Julio César Simón, siguiendo a Fernando Valdés Dal-Ré y por Adrián Goldín, siguiendo a Antonio Martín Valverde y a N. W. Chamberlain,  y así tenemos los siguientes conceptos:

-La unidad de contratación, indicativa del ámbito inicial de negociación al que las partes se ajustan, es el conjunto de trabajadores y empleadores para los cuales se negocia, y a los que se pretende someter a las disposiciones del convenio por negociarse. Se trata de una categoría prevalecientemente sociológica.

-El ámbito de aplicación del convenio es el universo de personas alcanzado por el convenio y efectivamente sujeto a sus disposiciones, una vez celebrado aquel. Esta categoría es predominantemente jurídica. Que ambas categorías no son necesariamente coincidentes, lo demuestra la existencia de aquellos a quienes se denomina “fuera de convenio”, esto es, trabajadores que, por uno u otro motivo, las partes colectivas deciden excluir de la aplicación de  las normas convencionales. Claro que, para poder excluirlos del ámbito de aplicación, debieron previamente,  tener aptitud para representarlos e incluirlos en la unidad de contratación.

-El ámbito de representación sindical, que es la forma jurídica a través de la cual se expresa  la  unidad de contratación. Es decir que, una vez establecido cuál es el ámbito de representación, queda determinado cómo se configura el universo de trabajadores que integran la unidad de contratación, universo que, al celebrar el convenio, las partes colectivas podrán dividir entre quienes están abarcados por dicho convenio y quiénes no (“fuera de convenio”).

El ámbito de representación de las asociaciones sindicales se determina, en primer lugar y en ejercicio de la autonomía colectiva intrínseca y de la libertad sindical, al redactar el estatuto social.  Puede sufrir recortes –y de hecho, en la mayoría de los casos, los sufre-, por parte de la autoridad de aplicación, tanto cuando ordena la simple inscripción –personería jurídica- como cuando otorga la personería gremial.

Este último ámbito de representación, el que surge de  la resolución ministerial que confiere la personería gremial, es el que nos interesa a los efectos de la cuestión que estamos analizando, ya que de aquélla emana, conforme nuestro sistema legal,  la capacidad jurídica de representación para negociar colectivamente.

Por lo común, los sindicatos de actividad incluyen en su ámbito de representación, a todos los trabajadores en relación de dependencia de dicha actividad y en los convenios que celebran, excluyen a algunos de ellos –en general, personal jerárquico o gerencial- del ámbito de aplicación convencional.

Lo cual no quiere decir, no nos cansaremos de decirlo, que no puedan posteriormente modificar el convenio a través de la negociación colectiva,  incluyendo a algunos o excluyendo a otros ni que no puedan celebrar un nuevo y distinto convenio –por ejemplo, sobre instalación de los espacios de cuidado- incluyendo a todos quienes trabajan en la actividad. Se llama libertad sindical.

Es cierto que en algunas actividades, al contrario de lo que venimos diciendo, el ámbito de representación sindical que surge de  la resolución ministerial que confiere la personería gremial se circunscribe solamente a obreros y empleados  no jerárquicos. Pero también lo es que en esos casos, coexisten con otras organizaciones sindicales que agrupan al personal jerárquico.

La fuente legal de la obligación y el art. 103 bis LCT

Frente a quienes se preocupan porque el personal fuera de convenio no pueda ser alcanzado por el pago de la obligación dineraria eventualmente sustitutiva de la obligación de hacer, razonaremos del siguiente modo:

El art. 179 LCT  y su reglamentación  establecen que, toda vez que el establecimiento supere la cantidad de 100 personas trabajando, se debe instalar el espacio de cuidado, al que podrán concurrir los menores a cargo del personal convencionado y del personal fuera de convenio, sin distinción.

Lo mismo puede predicarse en el caso de que los empleadores opten por contratar los servicios de una guardería ya existente.

Siendo ello así, no tendría sentido que, en el caso de que por negociación colectiva se autorizara el pago de una suma dineraria en remplazo de la guardería, el personal fuera de convenio perdiera el derecho que la ley de contrato de trabajo le concede. Las partes colectivas carecen de aptitud para semejante disponibilidad peyorativa.

Ello quiere decir que, autorizado el pago de dicha suma dineraria, la obligación rige para el personal convencionado y para el personal fuera de convenio, una vez más sin distinción.

Ahora bien, como según los términos del decreto 144, esta suma dineraria es en concepto de reintegro de gastos y no remunerativa, surge también la duda de si las mismas características del pago aplican para el personal fuera de convenio.

La respuesta es, fuera de toda duda, sí.  No sólo por el análisis que venimos efectuando, sino por los precisos términos del art. 103 bis LCT en su inciso f:

“Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas …  f) Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”

De modo tal que, como conclusión, entendemos que los sindicatos mantienen la aptitud para negociar colectivamente respecto del personal fuera de convenio, que por el contrario, no tienen capacidad jurídica para excluirlos de un beneficio de origen legal y que, en todo caso, el texto del art. 103 bis inc. f) LCT establece la naturaleza no remunerativa de dichos pagos.